Ephemeris Iurisprudentiae #19: TGD 8

Viver em sociedade exige que as relações sejam pautadas por normas. Mas qual seria a diferença entre o Direito e a Moral?

— Direito X Moral:

- Regras Sociais X Deveres das Pessoas;

- Coercibilidade X Pessoa em Si e Divindade;

- Sanção Externa X Sanção Interna.

Podemos ver que, em alguma parte, Direito e Moral possuem algo em comum, isto é, regular a sociedade de alguma maneira. A diferença é que a moral não se restringe a sociedade, atinge a pessoa em si e pode entrar até mesmo no terreno da divindade. Já o Direito está sempre no campo social, atua na regulação da pessoa entre os seus semelhantes.

Todavia essa explicação ainda não é suficiente. Devemos avançar ainda mais na diferenciação da Moral e do Direito.

— Normas X Normas no Direito:

- Imperativas X Autoritativas;

- Conduta Humana X Poder de Exigência.

Segundo Maria Helana Diniz, todas as normas são imperativas visto que fixam as diretrizes da conduta humana. Se as normas da Moral e as normas do Direito apresentam mutuamente a imperatividade, qual seria a exata diferença? A diferença está no fato de que, no Direito, é que a norma é autorizante: ela possibilita ou autoriza a pessoa lesada o poder de exigir o seu cumprimento ou a reparação do mal sofrido. Enquanto isso, a moral, por si só, não carrega esse poder.

— Norma Jurídica X Norma Normal:

- Bilateral X Unilateral;

- Coação X Dever Interno;

- Dever e Obrigação X Não autoriza coação

Indo mais além na diferença entre a norma na esfera do Direito (norma jurídica) e a norma na esfera da moral (norma normal), podemos ver que a norma jurídica carrega a bilateralidade,  a coação, o dever e a obrigação. Na norma jurídica, isso significa que ela impõe dever ao indivíduo violador da norma e autoriza ao indivíduo lesado poder exigir o seu cumprimento conforme a previsão que está estabelecida. No campo da moral, observa-se o fenômeno da unilateralidade, o que significa que há um dever de caráter interno diante do comportamento que a moral prescreve, ou seja, ela não autoriza a utilização da coação para obter o seu cumprimento.

— Resumidamente:

- Moral: volta-se ao aspecto interno, de natureza psíquica, da pessoa;

- Direito: regula as condutas que se exteriorizam no mundo físico, na própria sociedade.

Outra classificação interessante é a de Jeremy Bentham e Georg Jellinek:

— Teoria do Mínimo Ético:

- Direito = Mínimo da Moral;

- Obrigatório;

- Teoria dos Círculos Concêntricos.

O Direito, segundo a Teoria do Mínimo Ético, representa o mínimo da moral, o mínimo possível, o mínimo obrigatório para se viver em sociedade. Essa teoria desenha um círculo grande, que representa a moral, e um círculo pequeno dentro do círculo grande, que representa o Direito. O que significa que o Direito (círculo menor) faz parte da moral (círculo maior).

Outra teoria, contraposta a essa, é:

— Teoria dos Círculos Secantes:

- Normas Jurídicas Independentes;

- Normais Morais Independentes;

- Normas em comum.

Um grande exemplo de que nem toda norma está no campo de Direito ou até mesmo da moral, são normas técnicas. Ali a preocupação não é de caráter moral, mas puramente técnico. Nessa teoria o Direito apresenta alguma independência, há uma parte que depende da moral e outra que é independente.

Ephemeris Iurisprudentiae #18: TGD 7

 

Na nota pública anterior do Ephemeris Iurisprudentiae, comecei com a ideia da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, em que abordei o fato de que, segundo essa escola doutrinária, o Direito apresenta três dimensões: Fato, Valor e Norma. Na nota pública anterior, trabalhei a dimensão do Fato. Agora vou tratar a questão do Valor.

O valor é uma realidade humana. Para entendermos o significado da dimensão do valor, precisamos primeiro compreender o que é uma realidade humana e por qual razão ela se distancia da realidade natural.

— Realidade Natural X Realidade Humana:

Vou apresentar micro-definições e depois tentar dar uma ligação dos termos apresentados.

— Realidade Natural:

- Mundo físico na natureza;

- Não intervenção humana.

Podemos entender a realidade natural como a realidade que não passou ou não passa pela intervenção humana. Em outros termos, quando falamos de "Realidade Natural", estamos falando do universo que não foi objeto de alteração pelas mãos da humanidade.

— Realidade Humana:

- Realidade Cultural;

- Criações humanas;

- Formas de comportamento.

A realidade humana, por outro lado, contrapõe-se a realidade natural. Visto que é da natureza da humanidade ter algo chamado cultura e cultura pode ser definido como tudo aquilo que é modificado pela humanidade ou tudo que o ser humano transforma.

A cultura tem relação com o valor, visto que o ser humano só transforma algo com um instituto de torná-lo útil ou apreciável. Da mesma forma, o valor e o Direito são próximos, visto que o Direito se baseia em valores. O Direito, tal como outras ciências culturais/humanas, analisa os fatos humanos e a inter-relação entre os indivíduos, trazendo um juízo de valor de acordo com a finalidade do estudo. A realidade cultural, carregado de valor, é valorada de acordo com o seu relacionamento com os fins determinados pelo ser humano.

— Como o Direito estuda o valor?

Podemos analisar o valor, de uma maneira geral, pela via axiológica e teleológica. A axiologia é o estudo dos valores ou teoria dos valores. Já a teleologia é a finalidade das coisas ou a teoria dos fins. O Direito também pode utilizar-se de leis sociológicas, históricas e econômicas para analisar juízos de valores, fatos e leis éticas. Como também pode estudar a moral, a política e a religião.

O Direito também estuda as Leis Éticas, isto é, a vinculação das normas com o comportamento humano. Visto que o Direito é uma ciência normativa e uma ciência normativa busca vincular normas ao comportamento humano para regulá-lo. Uma norma ética, objeto de criação do Direito, busca associar um juízo de valor ao comportamento humano, para prever sanções (punições) pelo seu não cumprimento. As normas éticas surgem de um estudo das leis éticas, visto que elas visam procurar a melhor forma de colocar um caráter imperativo — um dever a ser cumprido — que regule o comportamento humano. O Direito, como ciência normativa, precisa estabelecer um conjunto de normas imperativas em razão do fato de que valores são relevantes e necessários para a harmonia social.

É válido lembrar que mesmo o Direito tendo como objetivo estabelecer normas, nem toda ciência cultural tem esse objetivo. Podemos olhar uma ciência social que não precisa estabelecer normas para traçar um paralelo. Uma ciência social que analisa se os juízos de valor estão em conformidade com os fatos, sem existir a necessidade de disciplinar a conduta humana por normas ou regras, é a sociologia. Não pelo sociólogo crer que a sociedade não precisa de normas, mas sim por ele ter como objetivo primário descrever o comportamento social e não prever regras. Já o Direito trabalha de outra forma, visto que entra no "dever ser", isto é, na obrigatoriedade normativa de certas condutas.

É importante aqui definir o que é uma norma jurídica: é um veículo para a realização de determinado valor, valor este que deve ser uma tentativa de realizar a justiça, visto que a justiça é o valor que unitariamente comportamento todos valores jurídicos.

— Justiça X Direito:

Esses dois termos são questão de debate para várias escolas doutrinárias. Vou citar três exemplos de possíveis resoluções:

A- Justiça e Direito são identificáveis;

B- A Justiça é mais ampla que o Direito;

C- O Direito é mais amplo que a Justiça.

O significado da Justiça possui uma dimensão histórica que altera o seu significado. Além disso, as diferenças de pensamento também levam a diferentes noções de Justiça.

1- Na Antiguidade Grega, temos os livros Ilíada e Odisséia de Homero. Onde há uma interpretação religiosa e mitológica de Justiça. Aqui Thémis é Lei e Diké é a satisfação da Justiça;

2- Já Platão, de cunho racional e filosófico, apresenta a separação entre o Mundo das Ideias e o Mundo Real. Para Platão, as formas perfeitas e imutáveis (arquétipos) ficam no Mundo das Ideias. Já o Mundo Real, por sua vez, apresenta as coisas materiais que são cópias imperfeitas e transitórias das ideias perfeitas e imutáveis. Platão compreende a virtude humana como reflexo da Justiça e a Justiça é identificada como um arquétipo que reúne todas as outras virtudes. Estabelece também a ligação entre o indivíduo e o Estado, por acreditar que é na sociedade que o ser humano alcança a sua plenitude.

3- Aristóteles também acredita que a Justiça é a virtude completa, tal como Platão, adiciona a questão da alteridade, visto que Justiça sempre parte de um horizonte inter-subjetivo, pelo fato de que somos justos ou injustos em relação a outra pessoa.

A Justiça pode ser resumida como o valor fundante do Direito ao longo de uma experiência histórica. De qualquer forma, não há Justiça sem Direito e nem Direito sem Justiça.

Ephemeris Iurisprudentiae #17: TGD 6

  

— Direito e História

Segundo a Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, temos três elementos essenciais do Direito:

1. Fato;

2. Valor;

3. Regra.

Quando pensamos em História do Direito, estamos pensando no primeiro elemento essencial do Direito: o Fato.

— Definição de História:

- Ciência Social;

- Eventos passados da humanidade;

- Lugar certo, época, povo ou civilização;

- Fatos: Sociologia e História;

- Direito como objeto de estudo.

1. A história é uma ciência social que estuda os eventos passados da humanidade;

2. A história se liga a uma investigação de um lugar certo, época, povo ou civilização. Esses são locais em que a história mantém os seus objetos de estudo;

3. Da mesma forma, esses mesmos objetos são estudados pela sociologia, só que de forma mais particular, com foco nas relações humanas. Em outras palavras, uma investigação com foco na sociedade em si;

4. A história também tem como objeto de estudo o direito, em nosso ramo chamado de História do Direito.

— História do Direito:

- Evolução do Direito;

- Mudanças e Transformações;

- História como fonte de estudo do Direito.

1. Investiga a cronologia do Direito como fato social diante do resultado das experiências humanas;

2. Desse modo, a História do Direito demonstra a evolução do Direito ao longo do tempo;

3. Apresentando também as principais causas dessas mudanças e transformações;

4. Podemos entender a razão do cientista do direito utilizar a história como uma fonte para entender as transformações sociais daquele período.

— Planos da História do Direito:

- Fatos Sociais;

- Evolução Humana;

- Ideias Jurídicas.

1. Fatos Sociais: estuda a influência das normas jurídicas e suas alterações na sociedade;

2. Evolução Humana: verifica as previsões normativas em diferentes épocas;

3. Ideias Jurídicas: estuda a influência na evolução das normas jurídicas ao longo do tempo.

— Direito como Objeto de Estudo:

- Realidade histórico-cultural;

- Dinâmico;

- Mudança e transformação no tempo.

O direito se apresenta como uma realidade histórica-cultural e dinâmica ao passar por mudanças e evoluções ao longo do tempo.

Ephemeris Iurisprudentiae #16: TGD 5

 

— Escola Científicas do Pensamento Jurídico:

Entre as diversas escolas doutrinárias, temos diversas escolas de investigação e estudo científico do direito.

1. Jusnaturalismo Teológico

- Escola do Direito Natural;

- Leis Naturais, Imutáveis e Universais;

- Jusnaturalismo Teológico: São Tomás de Aquino;

- Suma Teológica;

- Lei Eterna > Lei Divina > Lei Natural > Lei Humana

O jusnaturalismo é também chamado de escolas do direito natural, essa escola doutrinária investiga a existência de leis naturais, imutáveis e universais. Ela acredita que o direito natural antecede o direito positivo/escrito, visto que o direito natural é inerente a própria natureza humana.

Na Idade Média, o jusnaturalismo foi estudado com fundamento teológico, com fundamento de religião, por São Tomás de Aquino, no século XIII, ele foi responsável por destacar uma forma de hierarquia das leis.

1) Leis Eternas: de caráter supremo, decorrente do poder de Deus e restrita ao conhecimento do próprio Deus, está acima da Lei Divina;

2) Lei Divina: é a parte da Lei Eterna de Deus que foi revelada para nós, ela está acima da Lei Natural;

3) Lei Natural: essa lei é decorrente da própria natureza humana, ela está dentro de nós e emana de dentro de nossa humanidade, estando acima da Lei Humana;

4) Lei Humana: aquela que foi positivada pelo homem, aquela que o homem cria.

1.1 Jusnaturalismo Não-Teológico (séc. XVII)

- Jusnaturalismo não-teológico;

- Fundamentado na Razão Humana;

- Pacto Social (John Locke): Estado da Natureza;

- Contrato Social (Thomas Hobbes): Ordem Jurídica;

- Pacto Social (Rousseau): o homem é bom

Essa surge distanciada da Igreja, é fundamentada na razão humana, o seu fundamento é racionalista.

John Locke pensa no Pacto Social como uma espécie de mecanismo que sana as debilidades do estado de natureza.

Thomas Hobbes, em sua teoria do contrato social, estabelece o que é uma ordem jurídica.

Jean-Jacques Rousseau chega a conclusão de que o estado natural do homem é bom, mas o homem é corrompido pela sociedade, o que leva a necessidade de criar um Pacto Social.

2. Escola da Exegese

- Direito Positivo como lei escrita;

- Exemplo: Código Napoleônico de 1804;

- Interpretação literal do direito;

- Interpretação Histórica;

- Interpretação Lógica-Sistemática;

- Dedução Lógica.

Essa é a escola doutrinária que identifica o direito positivo como a lei escrita, ela surge criando códigos, tal como o Código de Napoleão de 1804.

A interpretação do direito é feita de modo preponderantemente literal em relação aos seus dispositivos. Admite-se, contudo, a interpretação histórica. Isto é, aquela que investiga a vontade do legislador e as circunstâncias que antecederam aquela lei quando foi criada. Junto a interpretação histórica, junta-se a interpretação lógico-sistemática na qual é feita uma análise da lei procurando o seu sentido, ou seja, o lugar que essa lei ocupa dentro do ordenamento jurídico.

O direito é analisado conforme a lei e função judicial, o que resulta numa dedução lógica.

3. Escola do Direito Livre

- Grupos Sociais;

- Busca da satisfação pessoal;

- Não se limita ao direito positivado.

A Escola do Direito Livre é uma escola doutrinária que considera que o direito se forma espontaneamente em grupos sociais. Ela dá a possibilidade do magistrado de decidir de acordo com a justiça, buscando em si a satisfação social, não se restringindo a direitos positivados no direito escrito.

4. Realismo Jurídico

- Realidade e existência em si;

- Se afasta da investigação metafísica;

- Direito real e efetivo.

Outra linha de raciocínio jurídica, nessa linha o direito é visto como a própria realidade e existência em si. Afasta-se o direito da investigação metafísica, tendo essa como imaginária e ideal(ista). O direito real e efetivo é aquele que o julgador declara no caso concreto.

5. Escola Histórica do Direito

- Savigny;

- Manifestação da livre consciência do povo;

- Costumes.

Representada por Savigny, é uma escola doutrinária em que o direito é a manifestação  livre da consciência do povo ou do próprio espírito popular através dos costumes. Isto é, de acordo com a formação da sociedade o direito vai surgindo.

6. Positivismo Jurídico ou Escola do Direito Positivo

- Oposição ao Direito Natural;

- Neutralidade do conteúdo do direito;

- Hans Kelsen.

Essa escola doutrinária é caracterizada pela oposição ao jusnaturalismo, ela afasta a ciência do direito dos valores sociais, políticos, religiosos, filosóficos e do direito natural. Defende a neutralidade do conteúdo do direito. Isto é, ela acredita  que a ciência do direito deve apenas se ater ao conhecimento e a descrição do ramo jurídico.

7. Culturalismo Jurídico

- Ciência do direito como ciência natural;

- Direito criado pelo homem;

- Miguel Reale;

- Teoria Tridimensional ou Tridimensionalismo Jurídico;

- Elementos essenciais: fato, valor e regra.

É um estudo científico sobre a ciência natural, reconhecendo que a ciência do direito é uma ciência natural. O direito é criado pelo homem, portanto é dotado de valores, pertencendo também ao âmbito da cultura, visto que abrange tudo o que o homem constrói.

Surge nesse pensamento jurídico a ideia de tridimensionalidade do direito, ou tridimensionalismo jurídico, que foi consubstanciado por Miguel Reale. Miguel Reale trouxe uma nova visão do direito, apontando que o direito possui três elementos essenciais: o fato, o valor e a regra.

O direito é a integração normativa de fatos e valores onde o seu elemento normativo é a disciplina dos comportamentos individuais e coletivos pressupondo situações de fato conforme determinados valores.

Ephemeris Iurisprudentiae #15: TGD 4

 

— Teoria Geral do Direito (TGD):

- Noções comuns para ordem jurídica;

- Fontes do Direito;

- Relação Jurídica;

- Fato Jurídico;

- Sujeito de Direito;

- Princípios e Conceitos Jurídicos Fundamentais.

— Compreendendo a TGD (Teoria Geral do Direito):

1. É uma ciência jurídica que apresenta noções para todas as ordens jurídica-positivas;

2. Compreende a estrutura lógica dos princípios e dos conceitos jurídicos fundamentais para que se chegue a um conhecimento jurídico que se almeja.

— Dogmática Jurídica:

- Estudo do direito positivado;

- Exemplos: Ciência do Direito Civil e Direito Penal;

- Normas já vigentes.

— Compreendendo a Dogmática Jurídica:

1. Um estudo, na Dogmática Jurídica, parte do direito já fixado, já consignado no mundo jurídico;

2. Os exemplos citados, como a Ciência do Direito Civil e Direito Penal, são ciências dogmáticas, visto que o estudo delas são realizados a partir das normas que já estão em vigor, que já estão no ordenamento jurídico.

— TGD (Teoria Geral do Direito) VS Dogmática Jurídica:

— TGD:

- Noções e Conceitos;

- Jurídico-positivos;

- Direito como objeto de estudo.

— Dogmática Jurídica:

- Teoria Geral do Direito;

- Aplicada à Ciência do Direito;

- Normas já consignadas na ordem jurídica.

— Definição mais extensa:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) apresenta noções e conceitos jurídico-positivos que são utilizados pelas ciências que têm o direito como objeto de estudo;

2. A Dogmática Jurídica é a Teoria Geral do Direito aplicada à ciência do direito, o estudo parte das normas já consignadas no ordenamento jurídico.

— Diferença:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) é todo aquele compêndio de noções, conceitos e princípios que estão no mundo jurídico do direito e que a ciência do direito se importa;

2. A Dogmática Jurídica é esssa teoria do direito aplicada na ciência do direito, você usa essa teoria na dogmática para estudar as normas.

— Conclusão:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) é um compêndio de informações que é usado na ciência do direito;

2. A ciência do direito usa a TGD (Teoria Geral do Direito) na Dogmática Jurídica;

3. E a Dogmática Jurídica é uma teoria do direito aplicado à ciência do direito.

Ephemeris Iurisprudentiae #14: TGD 3

 

— Qual a diferença entre Direito e Ciência do Direito?

O professor tenta explicar essa aula com base em dois livros:

- "Compêndio de introdução a ciência do direito" da Maria Helena Diniz

- Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito" do Gustavo Filipe Barbosa Garcia

"Ciência é um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente fundados e demonstrados, com um sentido limitado, dirigido a um determinado objeto" (Diniz, 2008)

— Ciência do Direito X Direito:

— Ciência do Direito:

- Estudos e Pesquisas Científicas;

- Prática Científica;

- Método Científico.

— Direito:

- Condução Imperativa;

- Sanções;

- Imperatividade.

A Ciência do Direito é o estudo do Direito em si, os estudos e pesquisas dos juristas contribuem a prática científica do Direito. O direito e suas previsões são fundados em estudos, interpretações, conceituações e sistematizações. 

Enquanto que o Direito é a aplicação direta dessas prescrições que regem a conduta humana, a Ciência do Direito estudam aa regras que regem as condutas humanas.

— Direito como Objeto de Diversas Ciências:

1. Sociologia Jurídica;

2. Filosofia do Direito;

3. História do Direito;

4. Ciência do Direito.

— Métodos Científicos da Ciência do Direito:

1. Método Indutivo: partir de fatos particulares para conclusões gerais;

2. Método Dedutivo: partir das regras gerais para conclusões diversas ou particulares;

3. Analogia: buscar razões e similitudes entre normas ou fatos dentro do campo do direito que sejam correspondentes entre si.

A Ciência do Direito é, ou também pode ser classificada, uma Ciência Social Normativa. Classifica ciências culturais, humanas e sociais, estudando o comportamento humano em oposição as ciências naturais. Diferencia-se, no entanto, da Sociologia Jurídica e História do Direito, visto que essas são Ciências Sociais Causais, essas últimas analisam o comportamento humano de fato, o comportamento na sua realidade, como eles realmente são.

Na Ciência do Direito criam-se deduções, induções e analogias do fato em relação ao direito em si.

— Conclusão: a ciência do direito é um conjunto de métodos e estudos que ajudam o intérprete do direito a entender as transformações sociais em relação ao direito propriamente dito, favorecendo ao jurista correlacionar valores e fatos segundo as suas normas.

Ephemeris Iurisprudentiae #13: TGD 2

 

Introdução ao Estudo do Direito

— Perspectivas Doutrinárias (diferentes definições do direito):

- Direito como justiça;

- Direito como Ordenamento Jurídico;

- Direito como Direito Subjetivo.

As definições de direito variam conforme a escola de pensamento e as teorias dos mais diversos autores.

Garcia dá a seguinte definição: "é o conjunto de normas imperativas que regulam a vida em sociedade, dotadas de coercibilidade quanto à sua observância" (Garcia, 2015)

O ser humano, enquanto ser social, vive em sociedade. Viver em sociedade traz a necessidade de regras e princípios para gerir o relacionamento humano.

— Finalidade do Direito:

1. Manter a harmonia dos indivíduos na sociedade;

2. Possibilitar a sua evolução.

— Preceito Jurídico:

"Preceitos jurídicos são normas imperativas de comportamento, no sentido de que a sua observância é obrigatória" (Garcia 2015)

— Características das Normas Jurídicas:

1. Imperatividade: caráter obrigatório da norma;

2. Coercibilidade: compelir o cumprimento da norma;

3. Sanção: consequência resultante do não cumprimento da norma;

4. Bilateralidade: toda relação, no âmbito do Direito, não se dá em sentido puramente individual, logo a relação se dá entre uma ou mais pessoas;

5. Atributividade: a qualidade da norma jurídica permitir a faculdade de exigir o seu cumprimento pelo violador por meio de um poder competente para satisfação do direito.

— Definição de Direito: "ordenação imperativa, atributiva e coercível da conduta humana, como forma de assegurar valores necessários à regulação da vida em sociedade" (Garcia 2015).

Ephemeris Iurisprudentiae #12: TGD (Teoria Geral do Direito)

 

Compreendam essas anotações mais como a de um estudante e entusiasta do estudo do Direito do que como o conselho de um especialista. E é evidente que não carregam o valor que um especialista teria.

Eu fiz pesquisas e descobri que esses são os pontos basilares que devem ser sempre estudados e reforçados:

- Teoria Geral do Direito;

- Filosofia do Direito;

- Teoria Geral do Estado;

- Direito Constitucional;

- Hermenêutica Jurídica.

Estou separando o estudo de exame de ordem — reparem que, nesse momento, ainda estou no primeiro semestre do curso e mesmo assim quero aprender os pontos bases para chegar a compreensões cada vez mais complexas. 

Atualmente eu estou pensando em:

— Matéria basilar;

— Matéria específica.

Por exemplo: jusfilosofia (filosofia do Direito) é matéria basilar (melhora o entendimento geral), já direito civil é específica.

Basilares:

Melhoram o entendimento geral.

Específicas:

Não melhoram o entendimento geral, mas são necessárias para o exame de ordem.

Fiz anotações no caderno de matérias que caem num estudo da Teoria Geral do Direito (TGD). O legal é que já estudei Teoria Geral do Estado (TGE) e Ciência Política através de um livro que encontrei na faculdade, assim poderei prosseguir com uma grande base.

Livro usado pelo professor: "Introdução ao estudo do direito, teoria geral do direito" do Gustavo Filipe Barbosa Garcia.

— Matérias TGD (Teoria Geral do Direito):

1. Definição de Direito;

2. Ciência do Direito;

3. Teoria Geral do Direito e Dogmática Jurídica;

4. Escolas e Teorias Científicas do Pensamento Jurídico;

5. Direito e História;

6. Direito e Valor;

7. Direito e Moral;

8. Relação Jurídica;

9. Direito Subjetivo;

10. Direito Objetivo;

11. Sujeito de Direito;

12. Personalidade Jurídica;

13. Pessoa Física;

14. Pessoa Jurídica;

15. Fontes de Direito;

16. Direito e Norma Jurídica;

17. Direito e Sistema;

18. Lacunas da Lei e Integração do Direito;

19. Interpretação e Aplicação do Direito;

20. Direito Privado;

21. Direito Público;

22. Direito Ambiental e Direito do Consumidor;

23. Direito Internacional Público;

24. Direito Comunitário;

25. Direito Internacional Privado;

26. Fontes do Direito Internacional Público.

Ephemeris Iurisprudentiae #11: Direito e Moral

 

Estas são anotações de uma aula de Filosofia do Direito ou Jusfilosofia. Aqui se trata de dois pensadores, George Julinek e Miguel Reale.

— George Julinek:

- Teoria do Mínimo Ético;

- O Direito aparece como um campo concêntrico dentro da Moral;

- O Direito regula parte da Moral, mas está sempre dentro dela;

- O Direito pode aumentar ou diminuir o seu escopo regulatório da atividade moral.

— Miguel Reale:

- Teoria da Amoralidade Parcial do Direito;

- Há campos de Direito que não regulam a Moral;

- Em outras palavras, Direito e Moral apresentam uma intersecção, mas são campos autônomos.

— Teoria do Mínimo Ético (George Julinek):

- Exemplo:

1) O adultério é rechaçado do ponto de vista moral, todavia perguntamo-nos o seguinte: será que a hipótese de condenação moral também deveria ser hipótese de condenação do Direito? Até o Código Penal de 1940, havia a criminalização da prática do adultério. O que aconteceu depois? A sociedade começou a pensar que o adultério não era tão grave a ponto de ser considerado crime. Com base na consciência social, a jurisprudência começou também a pensar que a prática do adultério também não era mais digna de ser apenada. Graças a isso, o adultério deixou de ser crime em 2005;

2) No caso da corrupção política, ela sempre foi condenada moralmente. Na década de 90, tivemos a lei da improbidade administrativa. Em 2010, a lei ficha limpa. 

- Conclusão:

O Direito é variável em relação a Moral, podendo aumentar ou diminuir o seu escopo. Ele pode diminuir a sua atuação em relação a uma prática e aumentar em relação a outra. No caso, a sociedade se tornou mais liberal nos costumes, no âmbito da sexualidade, ao mesmo tempo que se tornou mais rigoroso em relação a moral pública. O Direito acompanhou esse movimento.

— Teoria da Amoralidade Parcial do Direito (Miguel Reale):

- Há uma intersecção entre o Direito e a Moral, mas nem todo Direito faz parte da Moral e nem toda Moral faz parte do Direito;

- A relação entre o Direito e a Moral é maior ou menor a depender da vontade da sociedade.

- Exemplo:

As normas de trânsito não carregam juízo de valor, mas uma simples regulação do trânsito humano.

— Diferença entre o Direito e a Moral:

- Heteronomia (Direito) vs Autonomia (Moral):

1) No Direito, há a heteronomia. O que significa que outra pessoa elabora a norma. Nós obedecemos regras criadas por outras pessoas, não por escolha pessoal;

2) Na moral, temos a autonomia. O próprio indivíduo escolhe o que está certo. As normas morais são fabricadas pela própria sociedade, mas cabe a filiação individual: é o indivíduo, em última instância, que escolhe.

- Coercibilidade (Direito) vs Incoercibilidade (Moral):

1) No Direito, temos a coercibilidade. Isso significa que o Direito pode exigir e coagir a prática de um ato;

2) Na Moral, verifica-se a incoercibilidade. Isto é, não há possibilidade de coação. Dentro do campo moral, não há quem possa obrigar o indivíduo a pensar ou agir de forma correta.

- Bilateralidade (Direito) vs Unilateralidade (Moral):

1) As relações no Direito implicam numa bilateralidade, isto é, são uma relação de duas ou mais pessoas. Não cabe uma decisão puramente individual, mas sempre bilateral;

2) Nas relações da Moral, há uma unilateralidade. O ato se processa internamente no indivíduo. A moralidade considera o outro, mas o indivíduo unilateralmente toma a decisão.

- Atributividade (Direito) vs Não atributivo (Moral):

1) No Direito, há a atributividade. Isso significa que há um valor objetivo para o ato praticado. Em outras palavras, há uma métrica de valoração;

2) Na Moral, há um valor subjetivo, inquanficável. É por isso que ela é não atributiva. 

Ephemeris Iurisprudentiae #10: Direito e Estado

 

Para o estudar o direito constitucional é preciso ter uma boa base de teoria geral do Estado e Ciência Política.

A primeira questão que nos aparece é: Estado e Direito são a mesma coisa? Os papéis dos dois são:

- Estado: manter a ordem social;

- Direito: conjunto de condições sociais.

1. O Estado mantém a ordem social utilizando-se do Direito;

2. O Direito é o conjunto de condições sociais existenciais da sociedade sobre a responsabilidade do Estado.

A ideia de representação pacífica entre Direito e Estado traz um problema diante da realidade humana. Visto precisamos pensar no Direito e no Estado como realidades únicas, distintas ou independentes. Existem três possíveis soluções:

1. Teoria Monista;

2. Teoria dualística;

3. Teoria do paralelismo.

1- Teoria Monística:

- Também conhecida como Estatismo Jurídico;

- Estado e Direito são uma só realidade;

- Só existe o Direito do Estado;

- O Estado é a única fonte de Direito;

- Não se admite a ideia de que exista alguma regra que esteja fora da jurisdição estatal;

- É o Estado, por meio da sua força coercitiva, que faz com que o Direito surja e exista;

- Para a corrente monista: o Direito só existe pela emanação do Estado;

- O Estado e o Direito formam uma coexistência única.

2- Teoria Dualística:

- Também chamada de teoria pluralística;

- O Estado e o Direito são realidades distintas, independentes e inconfundíveis;

- Para a teoria dualística: o Estado não é a fonte única do Direito, por essa razão o Direito não pode ser confundido com o próprio Estado;

- A função do Estado é garantir e/ou fornecer as condições para que o Direito seja possível, utilizando-se da sua categoria especial de Direito, o Direito Positivo;

- Além do Direito Positivo existe o Direito Costumeiro, o Direito Canônico e tantos outros direitos;

- O Direito é um fato social, ele é criado socialmente, o Estado transforma em norma (positivando — tornando-o oficial — esse Direito), mas os princípios são criados pela consciência social.

3- Teoria do Paralelismo:

- O Estado e o Direito são realidades distintas, mas interdependentes;

- Há uma gradação da Positividade Jurídica;

- Essa corrente reconhece a existência do Direito não-estatal (o Direito surge dentro e fora do âmbito do Estado);

- Existe uma gradação de positividade (reconhecimento do Estado);

- O Estado é o centro de irradiação dessa positividade;

- Entre os centros e os espaços de ordenamento jurídico, as normas estatais representam uma razão de conformidade com a vontade social predominante.

A teoria do paralelismo complementa a teoria dualística/pluralística pois ambas se opõem a ideia de que o Estado e o Direito sejam em si mesmos uma só realidade. As duas, ao contrário da teoria monística, veem a possibilidade de complementariedade entre o Estado e o Direito.

Ephemeris Iurisprudentiae #9: divergências sobre o conceito de justiça

 

Nessa aula, o professor fala sobre o conceito de justiça de acordo com três pensadores: Platão, Aristóteles e John Rawls.

Definição de Justiça em Platão:

- Justiça como virtude suprema;

- É aquela virtude que se sobressai sobre todas as outras;

- O homem justo é aquele que reuné todas as outras qualidades ou virtudes;

- O homem que não reúne todas as outras qualidades ou virtudes não é um homem justo;

- Mundo das Ideias X Mundo Real: o Mundo Teal é um mundo imperfeito pois reproduz imperfeiramente o Mundo das Ideias (dotado de perfeição);

- É em Platão que vemos a ideia de limitar o indivíduo de acordo com o que está na lei, isto é, limitá-lo não só com aquilo que está em sua consciência a respeito da virtude.

Definição de Justiça em Aristóteles:

- Justiça como igualdade;

- Virtude como a Justiça mais excelente de todas;

- Virtú pode ser traduzida como virtude ou excelência;

- Vícios podem ser tanto pela falta como pelo excesso;

- A virtude surge como um meio termo entre a falta e o excesso;

- O homem justo é aquele que sabe o equilíbrio.

A justiça em Aristóteles pode ser colocada na esfera distributiva e corretiva.

— Justiça Distributiva:

- Igualdade geométrica;

- Entre o ponto A e o ponto B há um meio termo;

- Existe a honraria e o merecimento: quem contribui mais, ganha mais;

- Qual é a finalidade da coisa? Ser aquilo que melhor lhe cabe;

- Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual;

- Artigo V: princípio da isonomia.

— Justiça Corretiva:

- Igualdade aritmética;

- Corrigir determinado ato considerando aquilo que foi realmente alterado;

- Infração de tamanho Y sendo correspondida com sanção de tamanho Y;

- Mensurar o dano causado e respondê-lo com uma sanção equivalente ao dano causado.

Teoria da Justiça de John Rawls:

— Posição Original:

- Um estado hipotético no qual todos sabem as condições que gostariam de viver.

— Véu da ignorância:

- Instrumento necessário para que o indivíduo não faça considerações de forma arbitrária.

— Pergunta central:

- Qual o seu conceito de justiça dentro da sociedade?

— Considerações:

1) Princípio de Liberdade: devem ser assegurados a todos as liberdades básicas;

2) Princípio de Igualdade: aceitam-se as desigualdades desde que:

A) Todos devem ter igualdade de oportunidades;

B) Procurar o máximo de benefício para os membros menos favorecidos ou desafortunados.

Os membros menos afortunados da sociedade devem receber condições e oportunidades para concorrer com quem possui as melhores condições.

Ephemeris Iurisprudentiae #8: variações dos conceitos de justiça

 

O Direito trata da seguinte pergunta: "como regular o comportamento humano". O ordenamento jurídico é um conjunto de normas que regulam o comportamento humano. O ordenamento jurídico é a resposta que se desenvolve a partir do questionamento do Direito. Porém o Direito tem uma finalidade primária, não basta regular o comportamento humano. É preciso que a regulamentação do comportamento humano tenha o elemento primário de fornecer justiça. A justiça é o elemento interno, a alma que está dentro do Direito.

Só que surge a questão: o que é justiça? Existem várias acepções de justiça.

1. Justiça como retribuição;

2. Justiça como igualdade;

3. Justiça como liberdade;

4. Regra de ouro: faça com os outros aquilo que você gostaria que fizessem com você.

- Retribuição: ela surge do clamor por vingança, esse tipo de justiça é comum no ordenamento jurídico da antiguidade. Ela queria uma equivalência entre atos. Em outras palavras, olho por olho e dente por dente;

- Igualdade: por muito tempo, e ainda hoje, existem sociedades baseadas em castas. Por exemplo, no Império Romano existiam patrícios e plebeus. Isso estabelece uma distinção entre pessoas. A ideia de igualdade é a ideia de que as pessoas apresentam um mesmo valor enquanto seres humanos. A igualdade é a orientadora da democracia. A justiça com igualdade é a ideia de que as pessoas têm valor igual em suas vidas e decisões;

- Liberdade: durante muito tempo não houve liberdade para todos os homens, a liberdade era privilégio de alguns. Por exemplo, a abolição da escravatura no Brasil aparece tão apenas no século XIX. Ainda hoje se há notícia de trabalho escravo no mundo e no Brasil, mesmo que a gente esteja no século XXI;

- Regra de Ouro: essa ideia deu luz ao imperativo categórico de Kant, onde as pessoas devem ser tratadas em si, não como instrumentos de algo.

Diante de tantas definições, surgem as seguintes perguntas:

— A Justiça é absoluta ou variada?

— A Justiça é válida para todos os seres humanos e sociedades?

— A Justiça varia para cada sociedade e época?

Podemos ver que o conceito de justiça é variável conforme tempo e espaço, podendo ser passível de dimensionamento histórico, social e cultural.

Podemos pensar nas seguintes frases:

— O que é justo para mim, não é justo para você.

— O que é justo no Brasil atual pode não ser justo no Brasil do passado.

— O que é justo no Brasil pode não ser justo nos Estados Unidos.

Todavia podemos observar que, apesar de todas as diferenças e desdobramentos, o sentimento de justiça é universal. Em todas as sociedades há um sentimento inato humano que busca justiça. A justiça pode ser um sentimento de expectativa de que uma ação seja tomada em relação a determinado evento e fato.

1. A justiça é um valor absoluto;

2. Mas a forma com que ela se desdobra historicamente, espacialmente e culturalmente não é de forma exata;

3. Quanto mais heterogênea é a sociedade, maiores são as diversidades de conceitos de justiça.

Ephemeris Iurisprudentiae #7: Propriedade em Roma e em Locke

 

Essa aula trata do Direito Romano a respeito da primeira possessão (a quem pertence determinada propriedade). Ele fala das regras romanas em contraste com John Locke.

Os romanos tinham o termo "Occupatio", que em inglês quer dizer "occupation" e em português quer dizer "ocupação". Para os romanos, a "occupatio" requeria duas coisas:

1. Você atualmente ocupa toda essa propriedade particular;

2. Você notificou o resto do mundo de alguma forma ou outra, e eles sabem que você fez essa particular aclamação.

A divisão temporal garante que você está protegido do resto do mundo. Visto que se não há aclamação, demarcação e conhecimento público, pode haver múltiplas disputas entre diferentes pessoas. 

John Lock pensa a respeito de quando uma propriedade pode passar a ser nossa. Será que é no momento em que a pegamos ou será que é no momento em que cultivamos ela? Ele trabalhou com a teoria do valor trabalho. O que pode soar libertário para alguns e precursor do marxismo para outros.

Existe uma procura de um princípio extensivo e neutro de propriedade. A questão central é: se a ideia é de que podemos pegar uma propriedade e cultivá-la para ser nossa (ocupação e uso), a demarcação não se torna inválida? Ou a pura demarcação não pode ser injusta para quem se ocupou e cultivou a propriedade? Aí está o cerne: o sistema todo pode se voltar contra si com base nisso.

Ephemeris Iurisprudentiae #6: Para que estudar o Direito Romano?

 

Um breve aviso: o 86 da The Federalist Society consta com vários cursos, então essa é a anotação da segunda aula da Roman Law.

O Direito Romano, tal como qualquer outro Sistema de Direito, tem uma série de elementos que não encontram validade no mundo de hoje. Esse é o caso da escravidão, por exemplo. Justiniano já dizia que "o natural estado de todo homem é a liberdade". O estado da lei positiva entrava em conflito com a lei natural.

O que podemos, então, aprender com o Direito Romano? Podemos aprender uma análise comparativa, ter dois pontos de referência em vez de um único. Ademais, o Direito Romano organizou a estrurura básica de um Império que nunca foi igualável em termos de influência, escopo e poder. Comparar o sistema de Direito Moderno com o sistema de Direito Romano, colocando-os lado a lado, possibilita ver como os modernos pensam e como os romanos pensavam, podendo ver quais tipos de conclusões nós tomamos e quais tipos de conclusões eles tomavam.

Ephemeris Iurisprudentiae #5: Senso Comum, Filosofia, Ciência e Jusfilosofia

 

Definição de senso comum:

- Saber vulgar;

- Conhecimento pré-filosófico e pré-científico;

- Matriz do conhecimento (entendido aqui como elemento base);

- Conhecimento assistemático de conhecimentos de diversas naturezas.

A ação do filósofo e do cientista é tentar das respostas para diversos problemas que a sociedade vive em seu interior.

Definição de filosofia:

- Busca as causas e as origens de determinados eventos;

- Busca dos princípios e causas primeiras;

- Não há superação de sistemas filosóficos. Há fluxos de avanços e retrocessos, de conservação e restauração.

Definição de ciência:

- Busca do conhecimento sistemático e seguro dos fenômenos do mundo pelo método científico (enunciado do problema, formulação de uma hipótese, experimento, conclusão) e parte de pressupostos;

- A evolução da ciência se dá pela refutação de uma teoria anterior por outra posterior que se torna válida e mostra a anterior como falsa.

Questões da filosofia:

- Por que tal coisa existe?

- Por que tal coisa funciona?

Questões da ciência:

- Como e onde aquilo funciona?

Método Científico vs Método Filosófico:

- Uma das distinções da filosofia para ciência é a existência de vários métodos filosóficos;

- Um cientista formula um problema, formula uma hipótese, algo que ele quer ver se é provado ou não pela experimentação;

- Na ciência, quando há maior grau de certeza, há uma lei. Quando não há tanto grau de certeza, há uma teoria. Quando há indícios de que algo pode ocorrer, mas sem tanto grau de certeza, há uma hipótese;

- A ciência se dá pela refutação de sistemas, a filosofia não;

- Ciência = refutação de sistemas anteriores;

- Filosofia = sem refutação, mas retomada.

- Filosofia do Direito (Jusfilosofia):

1. Críticas das práticas, das atitudes e das atividades dos operadores de Direito;

2. Analisar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte reflexivo ao legislador;

3. Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio comportamento do jurista ante ela;

4. Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do Direito, bem como analisar as estruturas lógicas das proposições jurídicas;

5. Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação social e seu compromisso com as questões sociais;

6. Desmascarar as ideologias que orientam à cultura da comunidade jurídica, os preconceitos que orientam as atividades dos operadores de Direito.