Acabo de ler "Filosofia do Direito" de Miguel Reale (parte 4)

 

Miguel Reale levantará, nesse capítulo, vários questionamentos em relação a afirmação do neopositivismo sobre a função da filosofia de apenas receber os resultados das ciências e coordená-los em uma unidade nova.

1. Com que critério se fará a síntese?

2. Será essa síntese possível, ou necessária?

3. Graças a que faculdade sintetizadora?

4. Em que limites e com quais condições?

5. Quem nos dá o critério de valor para cortejar, para excluir e resumir resultados?

6. Qual será a norma para estimativa da unidade?

7. Quem nos assegura que nos resultados da ciência já esteja iminente a unidade que se busca?

8. Será essa unidade possível?

- Problema do Critério: nas perguntas 1, 5 e 6, o questionamento é como escolher e hierarquizar os resultados científicos sem um critério externo à própria ciência;

- Problema da Possibilidade: nas perguntas 2,7 e 8, a questão é se a unidade total do conhecimento científico é possível ou necessária. E quais seriam os resultados científicos que já contêm em si essa unidade;

- Problema da Faculdade: na pergunta 3, o questionamento é qual faculdade humana (razão ou intuição axiológica) seria responsável por produzir a síntese esperada, já que a ciência em si mesma opera por outros métodos;

- Problema dos Limites: presente na pergunta 4, o questionamento leventado é até onde essa síntese pode ir sem se tornar uma especulação de caráter metafísico, que é a mesma coisa que o neopositivismo se opõe.

Isso tudo sugere que há um prisma ou um valor. Mas retomamos isso mais tarde.

Os resultados possíveis dessa busca, para resolver as questões de Miguel Reale, são:

1. Repetir o que a ciência disse;

2. Elaborar um índice da ciência.

Miguel Reale nos apresenta uma ideia: se é possível confrontar soluções parciais para se atingir uma compreensão total, é porque possuímos a capacidade de considerá-las, elas não são abstratas ou abstraídas do processo espiritual, mas sim referidas a força una e íntegra do espírito. A filosofia, desse modo, é mais uma crítica das ciências do que um compilado das ciências. 

O que Miguel Reale tentará realizar nesse capítulo é trazer uma diferenciação da filosofia e da ciência — além da ciência cultural — para restaurar a autonomia da filosofia diante da ciência.

— Ciência:

1. Explica fatos segundo os seus enlances causais;

2. Estende, desenvolve e torna explícitos os elementos implícitos que observa;

3. Determina relações constantes de coexistência e sucessão.

— Ciência Cultural:

1. Não se limita a explicar;

2. Realiza-se graças a compreensão;

3. Subordina fatos a elementos teleológicos;

4. Aprecia elementos as suas conexões de sentido.

— Filosofia:

1. Compreensão total;

2. Referibilidade axiológica;

3. Unidade do sujeito com a unidade da situação do sujeito;

4. Totalidade de conexões de sentido;

5. Cosmovisão fundamental.

Aqui existe a refutação de que a filosofia é serva da ciência através do escopo e do método. A Ciência (natural) tem como função principal explicar fenômenos, o método visa causalidade e relações constantes, o objeto observado por ela são os fatos mensuráveis e observáveis. A Ciência Cultural tem como objeto compreender fenômenos, tem como método a subordinação de elementos teleológicos e conexões de sentido, tendo como objeto as ações humanas, a cultura e a história. A filosofia, por sua vez, tem como função principal a compreensão total e a valoração, tem como método a referibilidade axiológica e a busca da totalidade, tendo como objeto a unidade do sujeito e do mundo (cosmovisão).

Uma falha positivista que Miguel Reale comentará é a mesma falha apontada por Karl Popper: muitas vezes a ciência apresenta soluções provisórias, precárias e, até mesmo, precipitadas. Segundo Karl Popper, o princípio de verificação dos neopositivistas é uma tautologia analítica — mesmo elemento que os neopositivistas criticavam. Isto é, o princípio de verificação não é empiricamente verificável. Ou seja, ele também seria carente de significação e não científico. Karl Popper, por sua vez, apresentará o critério da falseabilidade para corrigir esse problema.

Miguel Reale, por sua vez, apresentará uma crítica de caráter axiológico. Ele viu no neopositivismo uma inconsistência lógica. Visto que se o princípio central do neopositivismo não pode ser validado por seus próprios métodos, então ele mesmo é um pressuposto valorativo. Se a premissa é que só terá validade o que é analítico ou empíricamente verificável, a crítica é que esse princípio não é analítico e nem empiricamente verificável.

Fazendo uma formulação mais precisa entre os dois:

— Karl Popper:

A crítica de Popper é de natureza lógica-metodológica. Ele observa que o critério de verificação é auto-refutante, visto que o próprio critério de vrificação não é analítico e nem empiricamente verificável. O critério de verificação é, portanto, pela própria regra que impõe, carente de significado. A solução que Popper apresenta é o critério da falseabilidade (ou testabilidade). Ou seja, uma teoria é científica se ela for passível de ser falseada por um experimento observacional.

— Miguel Reale:

A crítica de Miguel Reale é axiológica e fenomenológica. Ele declara que problema é que quando os neopositivistas declaram que apenas o analítico e o empírico têm valor, o neopositivismo esconde o seu próprio pressuposto valorativo — o que Miguel Reale está tentando provar é que os neopositivistas inconscientemente carregam uma axeologia. Eles (os neopositivistas) fazem uma escolha de valor sobre o que é importante para o conhecimento, mas negam à filosofia o direito de examinar valores. A solução seria reconhecer que a filosofia tem uma autonomia baseada na experiência espiritual total do sujeito, cuja a fundação seria a compreensão da realidade através de critérios axiológicos, isto é, de valor, que permitem criticar e dar sentido às conquistas parciais da ciência. 

Acabo de ler "Filosofia do Direito" de Miguel Reale (parte 3)

 

Creio que nessa parte, Miguel Reale, como jusfilósofo, traz uma abordagem crítica ao positivismo por ele descartar a jusfilosofia do campo de pensamento filosófico — o que é uma defesa da importância e da existência da filosofia do Direito. Aqui há mais uma tentativa de explicar o que outros pensadores pensam.

A crítica, para justificar a necessidade da existência da jusfilosofia, partirá do fato de que os positivistas tinham várias desconsiderações a respeito de várias partes da filosofia — dentre as quais a própria filosofia do Direito. Alguns exemplos são:

1. As indagações sobre o ser não poderiam ser verdadeiras e nem falsas, mas destituídas de sentido;

2. A metafísica não apresentaria significado algum;

3. Problemas éticos seriam subjetivos e sem garantia de verificabilidade.

O neopositivismo, no Círculo de Viena e na Escola Analítica de Cambridge, pode ser caracterizado por ver a filosofia como uma crítica da linguagem científica. Excluindo-se, do campo do saber filosófico, a metafísica, a axiologia, a moral e o Direito. A filosofia mais propriamente seria uma teoria metodológica-linguística das ciências; uma análise rigorosa da significação dos enunciados das ciências e de sua verificabilidade; purificando-se, também, os chamados pseudoproblemas. A filosofia, em síntese, seria para esclarecer e precisar os meios de expressão do conhecimento científico, depurando-o de equívocos e pseudo-verdades.

Ludwig Wittgenstein, em seu "Tractatus Logico-Philosiphicus", estabelece que:

1. Clarificação lógica dos pensamentos;

2. Filosofia como atividade;

3. Trabalho filosófico como elucidação;

4. Resultado da filosofia como clarificação das proposições.

Existe uma tentativa de divisão radical entre:

- Proposições verificáveis: dotadas de sentido;

- Proposições inverificáveis: destituídas de sentido.

É evidente que tudo é subordinado aos horizontes do conhecimento científico-positivo. Como podemos ver no pensamento de Hans Reichenbach, onde há a ideia de que não há uma verdade moral, visto que a verdade depende de enunciados lógicos, não de deritivas de comportamentos humanos. Logo a moral não é um sistema de conhecimentos ou de certezas, mas uma provisão ou estoque de diretrizes ou imperativas, variáveis no tempo e no espaço.

Louis Althusser, filósofo francês marxista, mencionado brevemente por Miguel Reale, possui conclusões semelhantes à dos neopositivistas, visto que a filosofia se reduzirá às leis do pensamento.

Acabo de ler "Filosofia do Direito" de Miguel Reale (parte 2)

 

Nessa parte do livro, Miguel Reale analisa a filosofia durante o período do positivismo e traça paralelos com a Idade Média.

Augusto Comte (1793-1857), um pensador do século XIX, é o pai do positivismo e tem uma lei de três tempos históricos como uma espécie de pedra angular do seu pensamento:

1. Teológico;

2. Metafísico;

3. Positivo.

Essa teoria influenciou drasticamente a história cultural e política do Brasil.

Augusto Comte tinha formação matemática e seu objetivo era o de dar à filosofia um grau de certeza semelhante aos das ciências físico-matemáticas. Em outras palavras, à luz dos fatos ou das suas relações. Ele tinha uma aversão à metafísica e ao conhecimento a priori.

Herbert Spencer, em seu First Principies (1862), apresentou uma teoria evolucionista derivada do positivismo. Ele chegou a crer que o que separava a filosofia da ciência era uma questão de grau. Enquanto a ciência era particularmente unificada, a filosofia era totalmente unificada. Ou seja, a diferença estava no grau de generalidade. Visto que a filosofia deveria ser uma enciclopédia das ciências ou uma sistematização das concepções Científicas. Assim podemos estabelecer que:

1. Cientista: trabalha em seu setor;

2. Filósofo: dá uma unidade provisória, revendo de tempos em tempos o progresso científico para dar uma nova unidade com base na composição unitária das pesquisas.

Essa forma de organizar o pensamento apresentava dois pontos de vista, um era o estático e o outro era o dinâmico.

— Ponto de Vista Estático:

- Hierarquia das Ciências;

- Unidade do Método;

- Homogeneidade do saber.

— Ponto de Vista Dinâmico:

- Convergência progressiva de todas as ciências no sentido da sociologia, ciência final e universal.

A filosofia, como resultante das ciências na unidade do saber positivo, oferece diretrizes seguras para a reforma e o governo da sociedade.

— Positivismo X Medievalismo:

No período medieval, a filosofia também apresenta um caráter instrumental. Ela é serva da teologia (ancilla Theologiae). Isso se deve a visão teocêntrica da vida e a compreensão do homem segundo verdades reveladas (Bíblia). Nesse sentido, a filosofia não pode contrariar a visão teológica e encontrava na teologia um limite negativo último. 

Enquanto na Idade Média a filosofia era subordinada à teologia. Na visão positivista, a filosofia deveria ser subordinada à ciência, visto que deveria unificar e completar os resultados da ciência e sempre partir de suas conclusões.

Temos aí uma filosofia que é a própria ciência em sua explicação unitária, o filósofo como um especialista em generalidades e a filosofia como expressão da própria ciência, confundindo-se essencialmente com ela.

Acabo de ler "Filosofia do Direito" de Miguel Reale (parte 1)

 

Na origem do pensamento ocidental, bem na Grécia (ou na Atenas Clássica), a filosofia surge das experiências historicamente observáveis. O termo filosofia virá a significar amor à sabedoria. Ou uma espécie de amizade.

O filósofo estará em confronto e não concordância com os chamados sábios (sofistas). O filósofo terá um amor para com a verdade que quer conhecer, mas sem nunca a alcançar. Representando uma espécie de verdadeiro cientista, um pesquisador incansável. E sua postura virá de uma perplexidade e inquietação diante do mundo. A filosofia, antes de ser uma resposta cabal, é um estado de inquietação diante do real e da vida.

O homem começa a filosofar quando se vê cercado pelo problema e pelo mistério. Aristóteles dirá, assemelhando-se a Platão, que a filosofia começou com uma atitude de assombro diante da natureza.

A atitude filosófica pode ser dita como uma atitude de captar e renovar os problemas universais. Ela é a busca pela essência, pela razão última. Em outras palavras, das causas primeiras. Não é, de forma alguma, a posse da verdade plena. Pelo contrário, é uma orientação em busca da verdade plena, admitindo-se que nunca a encontrará em plenitude. Sendo mais uma forma de busca incessante da totalidade de sentido.

A filosofia parece partir dos princípios primeiros, o que levará a legitimação de uma série de outros sentidos, levando a um sistema de compreensão total. Podemos ver uma espécie de universalidade, de princípios e razões últimas que são explicativas da realidade. Todavia, entretanto e porém: a busca há de se renovar. Vemos tumultos de respostas, de sistemas e de teorias. A filosofia começa a vir como uma renovação constante de uma atividade perene de inquietação diante da universalidade dos problemas. A filosofia, pode ser até ousadamente definida, como a universalidade da inquietação manifestada por meio dos problemas. 

Essa insatisfação constante dos resultados, essa postura filosófica que não se cala, vai procurar cuidadosamente mais claros fundamentos. A Filosofia do Direito, a jusfilosofia, porta-se tal como a filosofia, mas no âmbito da realidade jurídica. O Direito, tal como realidade universal, é passível por essa mesma razão de ser alvo de uma postura de inquietação filosófica. O jusfilósofo, por sua natureza filosófica, vê dúvidas onda há certezas.

Ele que se questiona os limites lógicos da obrigatoriedade legal. Por ser um crítico da experiência jurídica, ele tenta procurar e determinar quais são as suas condições transcendentais. Aquelas condições mesmas que servem de fundamento à experiência, aquelas condições que a tornam possível. É por isso que ele ousadamente tenta compreender também a realidade histórica-social.

Ephemeris Iurisprudentiae #18: TGD 7

 

Na nota pública anterior do Ephemeris Iurisprudentiae, comecei com a ideia da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, em que abordei o fato de que, segundo essa escola doutrinária, o Direito apresenta três dimensões: Fato, Valor e Norma. Na nota pública anterior, trabalhei a dimensão do Fato. Agora vou tratar a questão do Valor.

O valor é uma realidade humana. Para entendermos o significado da dimensão do valor, precisamos primeiro compreender o que é uma realidade humana e por qual razão ela se distancia da realidade natural.

— Realidade Natural X Realidade Humana:

Vou apresentar micro-definições e depois tentar dar uma ligação dos termos apresentados.

— Realidade Natural:

- Mundo físico na natureza;

- Não intervenção humana.

Podemos entender a realidade natural como a realidade que não passou ou não passa pela intervenção humana. Em outros termos, quando falamos de "Realidade Natural", estamos falando do universo que não foi objeto de alteração pelas mãos da humanidade.

— Realidade Humana:

- Realidade Cultural;

- Criações humanas;

- Formas de comportamento.

A realidade humana, por outro lado, contrapõe-se a realidade natural. Visto que é da natureza da humanidade ter algo chamado cultura e cultura pode ser definido como tudo aquilo que é modificado pela humanidade ou tudo que o ser humano transforma.

A cultura tem relação com o valor, visto que o ser humano só transforma algo com um instituto de torná-lo útil ou apreciável. Da mesma forma, o valor e o Direito são próximos, visto que o Direito se baseia em valores. O Direito, tal como outras ciências culturais/humanas, analisa os fatos humanos e a inter-relação entre os indivíduos, trazendo um juízo de valor de acordo com a finalidade do estudo. A realidade cultural, carregado de valor, é valorada de acordo com o seu relacionamento com os fins determinados pelo ser humano.

— Como o Direito estuda o valor?

Podemos analisar o valor, de uma maneira geral, pela via axiológica e teleológica. A axiologia é o estudo dos valores ou teoria dos valores. Já a teleologia é a finalidade das coisas ou a teoria dos fins. O Direito também pode utilizar-se de leis sociológicas, históricas e econômicas para analisar juízos de valores, fatos e leis éticas. Como também pode estudar a moral, a política e a religião.

O Direito também estuda as Leis Éticas, isto é, a vinculação das normas com o comportamento humano. Visto que o Direito é uma ciência normativa e uma ciência normativa busca vincular normas ao comportamento humano para regulá-lo. Uma norma ética, objeto de criação do Direito, busca associar um juízo de valor ao comportamento humano, para prever sanções (punições) pelo seu não cumprimento. As normas éticas surgem de um estudo das leis éticas, visto que elas visam procurar a melhor forma de colocar um caráter imperativo — um dever a ser cumprido — que regule o comportamento humano. O Direito, como ciência normativa, precisa estabelecer um conjunto de normas imperativas em razão do fato de que valores são relevantes e necessários para a harmonia social.

É válido lembrar que mesmo o Direito tendo como objetivo estabelecer normas, nem toda ciência cultural tem esse objetivo. Podemos olhar uma ciência social que não precisa estabelecer normas para traçar um paralelo. Uma ciência social que analisa se os juízos de valor estão em conformidade com os fatos, sem existir a necessidade de disciplinar a conduta humana por normas ou regras, é a sociologia. Não pelo sociólogo crer que a sociedade não precisa de normas, mas sim por ele ter como objetivo primário descrever o comportamento social e não prever regras. Já o Direito trabalha de outra forma, visto que entra no "dever ser", isto é, na obrigatoriedade normativa de certas condutas.

É importante aqui definir o que é uma norma jurídica: é um veículo para a realização de determinado valor, valor este que deve ser uma tentativa de realizar a justiça, visto que a justiça é o valor que unitariamente comportamento todos valores jurídicos.

— Justiça X Direito:

Esses dois termos são questão de debate para várias escolas doutrinárias. Vou citar três exemplos de possíveis resoluções:

A- Justiça e Direito são identificáveis;

B- A Justiça é mais ampla que o Direito;

C- O Direito é mais amplo que a Justiça.

O significado da Justiça possui uma dimensão histórica que altera o seu significado. Além disso, as diferenças de pensamento também levam a diferentes noções de Justiça.

1- Na Antiguidade Grega, temos os livros Ilíada e Odisséia de Homero. Onde há uma interpretação religiosa e mitológica de Justiça. Aqui Thémis é Lei e Diké é a satisfação da Justiça;

2- Já Platão, de cunho racional e filosófico, apresenta a separação entre o Mundo das Ideias e o Mundo Real. Para Platão, as formas perfeitas e imutáveis (arquétipos) ficam no Mundo das Ideias. Já o Mundo Real, por sua vez, apresenta as coisas materiais que são cópias imperfeitas e transitórias das ideias perfeitas e imutáveis. Platão compreende a virtude humana como reflexo da Justiça e a Justiça é identificada como um arquétipo que reúne todas as outras virtudes. Estabelece também a ligação entre o indivíduo e o Estado, por acreditar que é na sociedade que o ser humano alcança a sua plenitude.

3- Aristóteles também acredita que a Justiça é a virtude completa, tal como Platão, adiciona a questão da alteridade, visto que Justiça sempre parte de um horizonte inter-subjetivo, pelo fato de que somos justos ou injustos em relação a outra pessoa.

A Justiça pode ser resumida como o valor fundante do Direito ao longo de uma experiência histórica. De qualquer forma, não há Justiça sem Direito e nem Direito sem Justiça.

Ephemeris Iurisprudentiae #17: TGD 6

  

— Direito e História

Segundo a Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, temos três elementos essenciais do Direito:

1. Fato;

2. Valor;

3. Regra.

Quando pensamos em História do Direito, estamos pensando no primeiro elemento essencial do Direito: o Fato.

— Definição de História:

- Ciência Social;

- Eventos passados da humanidade;

- Lugar certo, época, povo ou civilização;

- Fatos: Sociologia e História;

- Direito como objeto de estudo.

1. A história é uma ciência social que estuda os eventos passados da humanidade;

2. A história se liga a uma investigação de um lugar certo, época, povo ou civilização. Esses são locais em que a história mantém os seus objetos de estudo;

3. Da mesma forma, esses mesmos objetos são estudados pela sociologia, só que de forma mais particular, com foco nas relações humanas. Em outras palavras, uma investigação com foco na sociedade em si;

4. A história também tem como objeto de estudo o direito, em nosso ramo chamado de História do Direito.

— História do Direito:

- Evolução do Direito;

- Mudanças e Transformações;

- História como fonte de estudo do Direito.

1. Investiga a cronologia do Direito como fato social diante do resultado das experiências humanas;

2. Desse modo, a História do Direito demonstra a evolução do Direito ao longo do tempo;

3. Apresentando também as principais causas dessas mudanças e transformações;

4. Podemos entender a razão do cientista do direito utilizar a história como uma fonte para entender as transformações sociais daquele período.

— Planos da História do Direito:

- Fatos Sociais;

- Evolução Humana;

- Ideias Jurídicas.

1. Fatos Sociais: estuda a influência das normas jurídicas e suas alterações na sociedade;

2. Evolução Humana: verifica as previsões normativas em diferentes épocas;

3. Ideias Jurídicas: estuda a influência na evolução das normas jurídicas ao longo do tempo.

— Direito como Objeto de Estudo:

- Realidade histórico-cultural;

- Dinâmico;

- Mudança e transformação no tempo.

O direito se apresenta como uma realidade histórica-cultural e dinâmica ao passar por mudanças e evoluções ao longo do tempo.

Ephemeris Iurisprudentiae #16: TGD 5

 

— Escola Científicas do Pensamento Jurídico:

Entre as diversas escolas doutrinárias, temos diversas escolas de investigação e estudo científico do direito.

1. Jusnaturalismo Teológico

- Escola do Direito Natural;

- Leis Naturais, Imutáveis e Universais;

- Jusnaturalismo Teológico: São Tomás de Aquino;

- Suma Teológica;

- Lei Eterna > Lei Divina > Lei Natural > Lei Humana

O jusnaturalismo é também chamado de escolas do direito natural, essa escola doutrinária investiga a existência de leis naturais, imutáveis e universais. Ela acredita que o direito natural antecede o direito positivo/escrito, visto que o direito natural é inerente a própria natureza humana.

Na Idade Média, o jusnaturalismo foi estudado com fundamento teológico, com fundamento de religião, por São Tomás de Aquino, no século XIII, ele foi responsável por destacar uma forma de hierarquia das leis.

1) Leis Eternas: de caráter supremo, decorrente do poder de Deus e restrita ao conhecimento do próprio Deus, está acima da Lei Divina;

2) Lei Divina: é a parte da Lei Eterna de Deus que foi revelada para nós, ela está acima da Lei Natural;

3) Lei Natural: essa lei é decorrente da própria natureza humana, ela está dentro de nós e emana de dentro de nossa humanidade, estando acima da Lei Humana;

4) Lei Humana: aquela que foi positivada pelo homem, aquela que o homem cria.

1.1 Jusnaturalismo Não-Teológico (séc. XVII)

- Jusnaturalismo não-teológico;

- Fundamentado na Razão Humana;

- Pacto Social (John Locke): Estado da Natureza;

- Contrato Social (Thomas Hobbes): Ordem Jurídica;

- Pacto Social (Rousseau): o homem é bom

Essa surge distanciada da Igreja, é fundamentada na razão humana, o seu fundamento é racionalista.

John Locke pensa no Pacto Social como uma espécie de mecanismo que sana as debilidades do estado de natureza.

Thomas Hobbes, em sua teoria do contrato social, estabelece o que é uma ordem jurídica.

Jean-Jacques Rousseau chega a conclusão de que o estado natural do homem é bom, mas o homem é corrompido pela sociedade, o que leva a necessidade de criar um Pacto Social.

2. Escola da Exegese

- Direito Positivo como lei escrita;

- Exemplo: Código Napoleônico de 1804;

- Interpretação literal do direito;

- Interpretação Histórica;

- Interpretação Lógica-Sistemática;

- Dedução Lógica.

Essa é a escola doutrinária que identifica o direito positivo como a lei escrita, ela surge criando códigos, tal como o Código de Napoleão de 1804.

A interpretação do direito é feita de modo preponderantemente literal em relação aos seus dispositivos. Admite-se, contudo, a interpretação histórica. Isto é, aquela que investiga a vontade do legislador e as circunstâncias que antecederam aquela lei quando foi criada. Junto a interpretação histórica, junta-se a interpretação lógico-sistemática na qual é feita uma análise da lei procurando o seu sentido, ou seja, o lugar que essa lei ocupa dentro do ordenamento jurídico.

O direito é analisado conforme a lei e função judicial, o que resulta numa dedução lógica.

3. Escola do Direito Livre

- Grupos Sociais;

- Busca da satisfação pessoal;

- Não se limita ao direito positivado.

A Escola do Direito Livre é uma escola doutrinária que considera que o direito se forma espontaneamente em grupos sociais. Ela dá a possibilidade do magistrado de decidir de acordo com a justiça, buscando em si a satisfação social, não se restringindo a direitos positivados no direito escrito.

4. Realismo Jurídico

- Realidade e existência em si;

- Se afasta da investigação metafísica;

- Direito real e efetivo.

Outra linha de raciocínio jurídica, nessa linha o direito é visto como a própria realidade e existência em si. Afasta-se o direito da investigação metafísica, tendo essa como imaginária e ideal(ista). O direito real e efetivo é aquele que o julgador declara no caso concreto.

5. Escola Histórica do Direito

- Savigny;

- Manifestação da livre consciência do povo;

- Costumes.

Representada por Savigny, é uma escola doutrinária em que o direito é a manifestação  livre da consciência do povo ou do próprio espírito popular através dos costumes. Isto é, de acordo com a formação da sociedade o direito vai surgindo.

6. Positivismo Jurídico ou Escola do Direito Positivo

- Oposição ao Direito Natural;

- Neutralidade do conteúdo do direito;

- Hans Kelsen.

Essa escola doutrinária é caracterizada pela oposição ao jusnaturalismo, ela afasta a ciência do direito dos valores sociais, políticos, religiosos, filosóficos e do direito natural. Defende a neutralidade do conteúdo do direito. Isto é, ela acredita  que a ciência do direito deve apenas se ater ao conhecimento e a descrição do ramo jurídico.

7. Culturalismo Jurídico

- Ciência do direito como ciência natural;

- Direito criado pelo homem;

- Miguel Reale;

- Teoria Tridimensional ou Tridimensionalismo Jurídico;

- Elementos essenciais: fato, valor e regra.

É um estudo científico sobre a ciência natural, reconhecendo que a ciência do direito é uma ciência natural. O direito é criado pelo homem, portanto é dotado de valores, pertencendo também ao âmbito da cultura, visto que abrange tudo o que o homem constrói.

Surge nesse pensamento jurídico a ideia de tridimensionalidade do direito, ou tridimensionalismo jurídico, que foi consubstanciado por Miguel Reale. Miguel Reale trouxe uma nova visão do direito, apontando que o direito possui três elementos essenciais: o fato, o valor e a regra.

O direito é a integração normativa de fatos e valores onde o seu elemento normativo é a disciplina dos comportamentos individuais e coletivos pressupondo situações de fato conforme determinados valores.

Ephemeris Iurisprudentiae #11: Direito e Moral

 

Estas são anotações de uma aula de Filosofia do Direito ou Jusfilosofia. Aqui se trata de dois pensadores, George Julinek e Miguel Reale.

— George Julinek:

- Teoria do Mínimo Ético;

- O Direito aparece como um campo concêntrico dentro da Moral;

- O Direito regula parte da Moral, mas está sempre dentro dela;

- O Direito pode aumentar ou diminuir o seu escopo regulatório da atividade moral.

— Miguel Reale:

- Teoria da Amoralidade Parcial do Direito;

- Há campos de Direito que não regulam a Moral;

- Em outras palavras, Direito e Moral apresentam uma intersecção, mas são campos autônomos.

— Teoria do Mínimo Ético (George Julinek):

- Exemplo:

1) O adultério é rechaçado do ponto de vista moral, todavia perguntamo-nos o seguinte: será que a hipótese de condenação moral também deveria ser hipótese de condenação do Direito? Até o Código Penal de 1940, havia a criminalização da prática do adultério. O que aconteceu depois? A sociedade começou a pensar que o adultério não era tão grave a ponto de ser considerado crime. Com base na consciência social, a jurisprudência começou também a pensar que a prática do adultério também não era mais digna de ser apenada. Graças a isso, o adultério deixou de ser crime em 2005;

2) No caso da corrupção política, ela sempre foi condenada moralmente. Na década de 90, tivemos a lei da improbidade administrativa. Em 2010, a lei ficha limpa. 

- Conclusão:

O Direito é variável em relação a Moral, podendo aumentar ou diminuir o seu escopo. Ele pode diminuir a sua atuação em relação a uma prática e aumentar em relação a outra. No caso, a sociedade se tornou mais liberal nos costumes, no âmbito da sexualidade, ao mesmo tempo que se tornou mais rigoroso em relação a moral pública. O Direito acompanhou esse movimento.

— Teoria da Amoralidade Parcial do Direito (Miguel Reale):

- Há uma intersecção entre o Direito e a Moral, mas nem todo Direito faz parte da Moral e nem toda Moral faz parte do Direito;

- A relação entre o Direito e a Moral é maior ou menor a depender da vontade da sociedade.

- Exemplo:

As normas de trânsito não carregam juízo de valor, mas uma simples regulação do trânsito humano.

— Diferença entre o Direito e a Moral:

- Heteronomia (Direito) vs Autonomia (Moral):

1) No Direito, há a heteronomia. O que significa que outra pessoa elabora a norma. Nós obedecemos regras criadas por outras pessoas, não por escolha pessoal;

2) Na moral, temos a autonomia. O próprio indivíduo escolhe o que está certo. As normas morais são fabricadas pela própria sociedade, mas cabe a filiação individual: é o indivíduo, em última instância, que escolhe.

- Coercibilidade (Direito) vs Incoercibilidade (Moral):

1) No Direito, temos a coercibilidade. Isso significa que o Direito pode exigir e coagir a prática de um ato;

2) Na Moral, verifica-se a incoercibilidade. Isto é, não há possibilidade de coação. Dentro do campo moral, não há quem possa obrigar o indivíduo a pensar ou agir de forma correta.

- Bilateralidade (Direito) vs Unilateralidade (Moral):

1) As relações no Direito implicam numa bilateralidade, isto é, são uma relação de duas ou mais pessoas. Não cabe uma decisão puramente individual, mas sempre bilateral;

2) Nas relações da Moral, há uma unilateralidade. O ato se processa internamente no indivíduo. A moralidade considera o outro, mas o indivíduo unilateralmente toma a decisão.

- Atributividade (Direito) vs Não atributivo (Moral):

1) No Direito, há a atributividade. Isso significa que há um valor objetivo para o ato praticado. Em outras palavras, há uma métrica de valoração;

2) Na Moral, há um valor subjetivo, inquanficável. É por isso que ela é não atributiva.