Ephemeris Iurisprudentiae #18: TGD 7

 

Na nota pública anterior do Ephemeris Iurisprudentiae, comecei com a ideia da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, em que abordei o fato de que, segundo essa escola doutrinária, o Direito apresenta três dimensões: Fato, Valor e Norma. Na nota pública anterior, trabalhei a dimensão do Fato. Agora vou tratar a questão do Valor.

O valor é uma realidade humana. Para entendermos o significado da dimensão do valor, precisamos primeiro compreender o que é uma realidade humana e por qual razão ela se distancia da realidade natural.

— Realidade Natural X Realidade Humana:

Vou apresentar micro-definições e depois tentar dar uma ligação dos termos apresentados.

— Realidade Natural:

- Mundo físico na natureza;

- Não intervenção humana.

Podemos entender a realidade natural como a realidade que não passou ou não passa pela intervenção humana. Em outros termos, quando falamos de "Realidade Natural", estamos falando do universo que não foi objeto de alteração pelas mãos da humanidade.

— Realidade Humana:

- Realidade Cultural;

- Criações humanas;

- Formas de comportamento.

A realidade humana, por outro lado, contrapõe-se a realidade natural. Visto que é da natureza da humanidade ter algo chamado cultura e cultura pode ser definido como tudo aquilo que é modificado pela humanidade ou tudo que o ser humano transforma.

A cultura tem relação com o valor, visto que o ser humano só transforma algo com um instituto de torná-lo útil ou apreciável. Da mesma forma, o valor e o Direito são próximos, visto que o Direito se baseia em valores. O Direito, tal como outras ciências culturais/humanas, analisa os fatos humanos e a inter-relação entre os indivíduos, trazendo um juízo de valor de acordo com a finalidade do estudo. A realidade cultural, carregado de valor, é valorada de acordo com o seu relacionamento com os fins determinados pelo ser humano.

— Como o Direito estuda o valor?

Podemos analisar o valor, de uma maneira geral, pela via axiológica e teleológica. A axiologia é o estudo dos valores ou teoria dos valores. Já a teleologia é a finalidade das coisas ou a teoria dos fins. O Direito também pode utilizar-se de leis sociológicas, históricas e econômicas para analisar juízos de valores, fatos e leis éticas. Como também pode estudar a moral, a política e a religião.

O Direito também estuda as Leis Éticas, isto é, a vinculação das normas com o comportamento humano. Visto que o Direito é uma ciência normativa e uma ciência normativa busca vincular normas ao comportamento humano para regulá-lo. Uma norma ética, objeto de criação do Direito, busca associar um juízo de valor ao comportamento humano, para prever sanções (punições) pelo seu não cumprimento. As normas éticas surgem de um estudo das leis éticas, visto que elas visam procurar a melhor forma de colocar um caráter imperativo — um dever a ser cumprido — que regule o comportamento humano. O Direito, como ciência normativa, precisa estabelecer um conjunto de normas imperativas em razão do fato de que valores são relevantes e necessários para a harmonia social.

É válido lembrar que mesmo o Direito tendo como objetivo estabelecer normas, nem toda ciência cultural tem esse objetivo. Podemos olhar uma ciência social que não precisa estabelecer normas para traçar um paralelo. Uma ciência social que analisa se os juízos de valor estão em conformidade com os fatos, sem existir a necessidade de disciplinar a conduta humana por normas ou regras, é a sociologia. Não pelo sociólogo crer que a sociedade não precisa de normas, mas sim por ele ter como objetivo primário descrever o comportamento social e não prever regras. Já o Direito trabalha de outra forma, visto que entra no "dever ser", isto é, na obrigatoriedade normativa de certas condutas.

É importante aqui definir o que é uma norma jurídica: é um veículo para a realização de determinado valor, valor este que deve ser uma tentativa de realizar a justiça, visto que a justiça é o valor que unitariamente comportamento todos valores jurídicos.

— Justiça X Direito:

Esses dois termos são questão de debate para várias escolas doutrinárias. Vou citar três exemplos de possíveis resoluções:

A- Justiça e Direito são identificáveis;

B- A Justiça é mais ampla que o Direito;

C- O Direito é mais amplo que a Justiça.

O significado da Justiça possui uma dimensão histórica que altera o seu significado. Além disso, as diferenças de pensamento também levam a diferentes noções de Justiça.

1- Na Antiguidade Grega, temos os livros Ilíada e Odisséia de Homero. Onde há uma interpretação religiosa e mitológica de Justiça. Aqui Thémis é Lei e Diké é a satisfação da Justiça;

2- Já Platão, de cunho racional e filosófico, apresenta a separação entre o Mundo das Ideias e o Mundo Real. Para Platão, as formas perfeitas e imutáveis (arquétipos) ficam no Mundo das Ideias. Já o Mundo Real, por sua vez, apresenta as coisas materiais que são cópias imperfeitas e transitórias das ideias perfeitas e imutáveis. Platão compreende a virtude humana como reflexo da Justiça e a Justiça é identificada como um arquétipo que reúne todas as outras virtudes. Estabelece também a ligação entre o indivíduo e o Estado, por acreditar que é na sociedade que o ser humano alcança a sua plenitude.

3- Aristóteles também acredita que a Justiça é a virtude completa, tal como Platão, adiciona a questão da alteridade, visto que Justiça sempre parte de um horizonte inter-subjetivo, pelo fato de que somos justos ou injustos em relação a outra pessoa.

A Justiça pode ser resumida como o valor fundante do Direito ao longo de uma experiência histórica. De qualquer forma, não há Justiça sem Direito e nem Direito sem Justiça.

Ephemeris Iurisprudentiae #17: TGD 6

  

— Direito e História

Segundo a Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, temos três elementos essenciais do Direito:

1. Fato;

2. Valor;

3. Regra.

Quando pensamos em História do Direito, estamos pensando no primeiro elemento essencial do Direito: o Fato.

— Definição de História:

- Ciência Social;

- Eventos passados da humanidade;

- Lugar certo, época, povo ou civilização;

- Fatos: Sociologia e História;

- Direito como objeto de estudo.

1. A história é uma ciência social que estuda os eventos passados da humanidade;

2. A história se liga a uma investigação de um lugar certo, época, povo ou civilização. Esses são locais em que a história mantém os seus objetos de estudo;

3. Da mesma forma, esses mesmos objetos são estudados pela sociologia, só que de forma mais particular, com foco nas relações humanas. Em outras palavras, uma investigação com foco na sociedade em si;

4. A história também tem como objeto de estudo o direito, em nosso ramo chamado de História do Direito.

— História do Direito:

- Evolução do Direito;

- Mudanças e Transformações;

- História como fonte de estudo do Direito.

1. Investiga a cronologia do Direito como fato social diante do resultado das experiências humanas;

2. Desse modo, a História do Direito demonstra a evolução do Direito ao longo do tempo;

3. Apresentando também as principais causas dessas mudanças e transformações;

4. Podemos entender a razão do cientista do direito utilizar a história como uma fonte para entender as transformações sociais daquele período.

— Planos da História do Direito:

- Fatos Sociais;

- Evolução Humana;

- Ideias Jurídicas.

1. Fatos Sociais: estuda a influência das normas jurídicas e suas alterações na sociedade;

2. Evolução Humana: verifica as previsões normativas em diferentes épocas;

3. Ideias Jurídicas: estuda a influência na evolução das normas jurídicas ao longo do tempo.

— Direito como Objeto de Estudo:

- Realidade histórico-cultural;

- Dinâmico;

- Mudança e transformação no tempo.

O direito se apresenta como uma realidade histórica-cultural e dinâmica ao passar por mudanças e evoluções ao longo do tempo.

Ephemeris Iurisprudentiae #16: TGD 5

 

— Escola Científicas do Pensamento Jurídico:

Entre as diversas escolas doutrinárias, temos diversas escolas de investigação e estudo científico do direito.

1. Jusnaturalismo Teológico

- Escola do Direito Natural;

- Leis Naturais, Imutáveis e Universais;

- Jusnaturalismo Teológico: São Tomás de Aquino;

- Suma Teológica;

- Lei Eterna > Lei Divina > Lei Natural > Lei Humana

O jusnaturalismo é também chamado de escolas do direito natural, essa escola doutrinária investiga a existência de leis naturais, imutáveis e universais. Ela acredita que o direito natural antecede o direito positivo/escrito, visto que o direito natural é inerente a própria natureza humana.

Na Idade Média, o jusnaturalismo foi estudado com fundamento teológico, com fundamento de religião, por São Tomás de Aquino, no século XIII, ele foi responsável por destacar uma forma de hierarquia das leis.

1) Leis Eternas: de caráter supremo, decorrente do poder de Deus e restrita ao conhecimento do próprio Deus, está acima da Lei Divina;

2) Lei Divina: é a parte da Lei Eterna de Deus que foi revelada para nós, ela está acima da Lei Natural;

3) Lei Natural: essa lei é decorrente da própria natureza humana, ela está dentro de nós e emana de dentro de nossa humanidade, estando acima da Lei Humana;

4) Lei Humana: aquela que foi positivada pelo homem, aquela que o homem cria.

1.1 Jusnaturalismo Não-Teológico (séc. XVII)

- Jusnaturalismo não-teológico;

- Fundamentado na Razão Humana;

- Pacto Social (John Locke): Estado da Natureza;

- Contrato Social (Thomas Hobbes): Ordem Jurídica;

- Pacto Social (Rousseau): o homem é bom

Essa surge distanciada da Igreja, é fundamentada na razão humana, o seu fundamento é racionalista.

John Locke pensa no Pacto Social como uma espécie de mecanismo que sana as debilidades do estado de natureza.

Thomas Hobbes, em sua teoria do contrato social, estabelece o que é uma ordem jurídica.

Jean-Jacques Rousseau chega a conclusão de que o estado natural do homem é bom, mas o homem é corrompido pela sociedade, o que leva a necessidade de criar um Pacto Social.

2. Escola da Exegese

- Direito Positivo como lei escrita;

- Exemplo: Código Napoleônico de 1804;

- Interpretação literal do direito;

- Interpretação Histórica;

- Interpretação Lógica-Sistemática;

- Dedução Lógica.

Essa é a escola doutrinária que identifica o direito positivo como a lei escrita, ela surge criando códigos, tal como o Código de Napoleão de 1804.

A interpretação do direito é feita de modo preponderantemente literal em relação aos seus dispositivos. Admite-se, contudo, a interpretação histórica. Isto é, aquela que investiga a vontade do legislador e as circunstâncias que antecederam aquela lei quando foi criada. Junto a interpretação histórica, junta-se a interpretação lógico-sistemática na qual é feita uma análise da lei procurando o seu sentido, ou seja, o lugar que essa lei ocupa dentro do ordenamento jurídico.

O direito é analisado conforme a lei e função judicial, o que resulta numa dedução lógica.

3. Escola do Direito Livre

- Grupos Sociais;

- Busca da satisfação pessoal;

- Não se limita ao direito positivado.

A Escola do Direito Livre é uma escola doutrinária que considera que o direito se forma espontaneamente em grupos sociais. Ela dá a possibilidade do magistrado de decidir de acordo com a justiça, buscando em si a satisfação social, não se restringindo a direitos positivados no direito escrito.

4. Realismo Jurídico

- Realidade e existência em si;

- Se afasta da investigação metafísica;

- Direito real e efetivo.

Outra linha de raciocínio jurídica, nessa linha o direito é visto como a própria realidade e existência em si. Afasta-se o direito da investigação metafísica, tendo essa como imaginária e ideal(ista). O direito real e efetivo é aquele que o julgador declara no caso concreto.

5. Escola Histórica do Direito

- Savigny;

- Manifestação da livre consciência do povo;

- Costumes.

Representada por Savigny, é uma escola doutrinária em que o direito é a manifestação  livre da consciência do povo ou do próprio espírito popular através dos costumes. Isto é, de acordo com a formação da sociedade o direito vai surgindo.

6. Positivismo Jurídico ou Escola do Direito Positivo

- Oposição ao Direito Natural;

- Neutralidade do conteúdo do direito;

- Hans Kelsen.

Essa escola doutrinária é caracterizada pela oposição ao jusnaturalismo, ela afasta a ciência do direito dos valores sociais, políticos, religiosos, filosóficos e do direito natural. Defende a neutralidade do conteúdo do direito. Isto é, ela acredita  que a ciência do direito deve apenas se ater ao conhecimento e a descrição do ramo jurídico.

7. Culturalismo Jurídico

- Ciência do direito como ciência natural;

- Direito criado pelo homem;

- Miguel Reale;

- Teoria Tridimensional ou Tridimensionalismo Jurídico;

- Elementos essenciais: fato, valor e regra.

É um estudo científico sobre a ciência natural, reconhecendo que a ciência do direito é uma ciência natural. O direito é criado pelo homem, portanto é dotado de valores, pertencendo também ao âmbito da cultura, visto que abrange tudo o que o homem constrói.

Surge nesse pensamento jurídico a ideia de tridimensionalidade do direito, ou tridimensionalismo jurídico, que foi consubstanciado por Miguel Reale. Miguel Reale trouxe uma nova visão do direito, apontando que o direito possui três elementos essenciais: o fato, o valor e a regra.

O direito é a integração normativa de fatos e valores onde o seu elemento normativo é a disciplina dos comportamentos individuais e coletivos pressupondo situações de fato conforme determinados valores.

Ephemeris Iurisprudentiae #15: TGD 4

 

— Teoria Geral do Direito (TGD):

- Noções comuns para ordem jurídica;

- Fontes do Direito;

- Relação Jurídica;

- Fato Jurídico;

- Sujeito de Direito;

- Princípios e Conceitos Jurídicos Fundamentais.

— Compreendendo a TGD (Teoria Geral do Direito):

1. É uma ciência jurídica que apresenta noções para todas as ordens jurídica-positivas;

2. Compreende a estrutura lógica dos princípios e dos conceitos jurídicos fundamentais para que se chegue a um conhecimento jurídico que se almeja.

— Dogmática Jurídica:

- Estudo do direito positivado;

- Exemplos: Ciência do Direito Civil e Direito Penal;

- Normas já vigentes.

— Compreendendo a Dogmática Jurídica:

1. Um estudo, na Dogmática Jurídica, parte do direito já fixado, já consignado no mundo jurídico;

2. Os exemplos citados, como a Ciência do Direito Civil e Direito Penal, são ciências dogmáticas, visto que o estudo delas são realizados a partir das normas que já estão em vigor, que já estão no ordenamento jurídico.

— TGD (Teoria Geral do Direito) VS Dogmática Jurídica:

— TGD:

- Noções e Conceitos;

- Jurídico-positivos;

- Direito como objeto de estudo.

— Dogmática Jurídica:

- Teoria Geral do Direito;

- Aplicada à Ciência do Direito;

- Normas já consignadas na ordem jurídica.

— Definição mais extensa:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) apresenta noções e conceitos jurídico-positivos que são utilizados pelas ciências que têm o direito como objeto de estudo;

2. A Dogmática Jurídica é a Teoria Geral do Direito aplicada à ciência do direito, o estudo parte das normas já consignadas no ordenamento jurídico.

— Diferença:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) é todo aquele compêndio de noções, conceitos e princípios que estão no mundo jurídico do direito e que a ciência do direito se importa;

2. A Dogmática Jurídica é esssa teoria do direito aplicada na ciência do direito, você usa essa teoria na dogmática para estudar as normas.

— Conclusão:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) é um compêndio de informações que é usado na ciência do direito;

2. A ciência do direito usa a TGD (Teoria Geral do Direito) na Dogmática Jurídica;

3. E a Dogmática Jurídica é uma teoria do direito aplicado à ciência do direito.

Ephemeris Iurisprudentiae #14: TGD 3

 

— Qual a diferença entre Direito e Ciência do Direito?

O professor tenta explicar essa aula com base em dois livros:

- "Compêndio de introdução a ciência do direito" da Maria Helena Diniz

- Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito" do Gustavo Filipe Barbosa Garcia

"Ciência é um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente fundados e demonstrados, com um sentido limitado, dirigido a um determinado objeto" (Diniz, 2008)

— Ciência do Direito X Direito:

— Ciência do Direito:

- Estudos e Pesquisas Científicas;

- Prática Científica;

- Método Científico.

— Direito:

- Condução Imperativa;

- Sanções;

- Imperatividade.

A Ciência do Direito é o estudo do Direito em si, os estudos e pesquisas dos juristas contribuem a prática científica do Direito. O direito e suas previsões são fundados em estudos, interpretações, conceituações e sistematizações. 

Enquanto que o Direito é a aplicação direta dessas prescrições que regem a conduta humana, a Ciência do Direito estudam aa regras que regem as condutas humanas.

— Direito como Objeto de Diversas Ciências:

1. Sociologia Jurídica;

2. Filosofia do Direito;

3. História do Direito;

4. Ciência do Direito.

— Métodos Científicos da Ciência do Direito:

1. Método Indutivo: partir de fatos particulares para conclusões gerais;

2. Método Dedutivo: partir das regras gerais para conclusões diversas ou particulares;

3. Analogia: buscar razões e similitudes entre normas ou fatos dentro do campo do direito que sejam correspondentes entre si.

A Ciência do Direito é, ou também pode ser classificada, uma Ciência Social Normativa. Classifica ciências culturais, humanas e sociais, estudando o comportamento humano em oposição as ciências naturais. Diferencia-se, no entanto, da Sociologia Jurídica e História do Direito, visto que essas são Ciências Sociais Causais, essas últimas analisam o comportamento humano de fato, o comportamento na sua realidade, como eles realmente são.

Na Ciência do Direito criam-se deduções, induções e analogias do fato em relação ao direito em si.

— Conclusão: a ciência do direito é um conjunto de métodos e estudos que ajudam o intérprete do direito a entender as transformações sociais em relação ao direito propriamente dito, favorecendo ao jurista correlacionar valores e fatos segundo as suas normas.

Ephemeris Iurisprudentiae #13: TGD 2

 

Introdução ao Estudo do Direito

— Perspectivas Doutrinárias (diferentes definições do direito):

- Direito como justiça;

- Direito como Ordenamento Jurídico;

- Direito como Direito Subjetivo.

As definições de direito variam conforme a escola de pensamento e as teorias dos mais diversos autores.

Garcia dá a seguinte definição: "é o conjunto de normas imperativas que regulam a vida em sociedade, dotadas de coercibilidade quanto à sua observância" (Garcia, 2015)

O ser humano, enquanto ser social, vive em sociedade. Viver em sociedade traz a necessidade de regras e princípios para gerir o relacionamento humano.

— Finalidade do Direito:

1. Manter a harmonia dos indivíduos na sociedade;

2. Possibilitar a sua evolução.

— Preceito Jurídico:

"Preceitos jurídicos são normas imperativas de comportamento, no sentido de que a sua observância é obrigatória" (Garcia 2015)

— Características das Normas Jurídicas:

1. Imperatividade: caráter obrigatório da norma;

2. Coercibilidade: compelir o cumprimento da norma;

3. Sanção: consequência resultante do não cumprimento da norma;

4. Bilateralidade: toda relação, no âmbito do Direito, não se dá em sentido puramente individual, logo a relação se dá entre uma ou mais pessoas;

5. Atributividade: a qualidade da norma jurídica permitir a faculdade de exigir o seu cumprimento pelo violador por meio de um poder competente para satisfação do direito.

— Definição de Direito: "ordenação imperativa, atributiva e coercível da conduta humana, como forma de assegurar valores necessários à regulação da vida em sociedade" (Garcia 2015).

Ephemeris Iurisprudentiae #12: TGD (Teoria Geral do Direito)

 

Compreendam essas anotações mais como a de um estudante e entusiasta do estudo do Direito do que como o conselho de um especialista. E é evidente que não carregam o valor que um especialista teria.

Eu fiz pesquisas e descobri que esses são os pontos basilares que devem ser sempre estudados e reforçados:

- Teoria Geral do Direito;

- Filosofia do Direito;

- Teoria Geral do Estado;

- Direito Constitucional;

- Hermenêutica Jurídica.

Estou separando o estudo de exame de ordem — reparem que, nesse momento, ainda estou no primeiro semestre do curso e mesmo assim quero aprender os pontos bases para chegar a compreensões cada vez mais complexas. 

Atualmente eu estou pensando em:

— Matéria basilar;

— Matéria específica.

Por exemplo: jusfilosofia (filosofia do Direito) é matéria basilar (melhora o entendimento geral), já direito civil é específica.

Basilares:

Melhoram o entendimento geral.

Específicas:

Não melhoram o entendimento geral, mas são necessárias para o exame de ordem.

Fiz anotações no caderno de matérias que caem num estudo da Teoria Geral do Direito (TGD). O legal é que já estudei Teoria Geral do Estado (TGE) e Ciência Política através de um livro que encontrei na faculdade, assim poderei prosseguir com uma grande base.

Livro usado pelo professor: "Introdução ao estudo do direito, teoria geral do direito" do Gustavo Filipe Barbosa Garcia.

— Matérias TGD (Teoria Geral do Direito):

1. Definição de Direito;

2. Ciência do Direito;

3. Teoria Geral do Direito e Dogmática Jurídica;

4. Escolas e Teorias Científicas do Pensamento Jurídico;

5. Direito e História;

6. Direito e Valor;

7. Direito e Moral;

8. Relação Jurídica;

9. Direito Subjetivo;

10. Direito Objetivo;

11. Sujeito de Direito;

12. Personalidade Jurídica;

13. Pessoa Física;

14. Pessoa Jurídica;

15. Fontes de Direito;

16. Direito e Norma Jurídica;

17. Direito e Sistema;

18. Lacunas da Lei e Integração do Direito;

19. Interpretação e Aplicação do Direito;

20. Direito Privado;

21. Direito Público;

22. Direito Ambiental e Direito do Consumidor;

23. Direito Internacional Público;

24. Direito Comunitário;

25. Direito Internacional Privado;

26. Fontes do Direito Internacional Público.