Pugna Legalis #1: Constituição e Concreticidade

 

Essa série de anotações públicas será deixada para cursos menores (no sentido de duração) que venho feito. Eu começarei com o "Igualdade, Constituição e Democracia: Direitos em Perspectiva" do professor Wallace Corbo. Esse pode ser encontrado no Instituto Conhecimento Liberta.

A pergunta que o professor iniciou a aula era "O que é uma Constituição?". Depois disso, citou várias questões que são sempre suscitadas, mas pouco aprofundadas: Constituição de 1988, direitos fundamentais e democracia. O Brasil, ao todo, já teve oito (8) Constituições.

A ideia de Constituição surgirá com o constitucionalismo junto às revoluções liberais do século XVIII. As ideias atreladas eram:

1. Separação dos poderes;

2. Organização do Estado;

3. Proteção de direitos fundamentais.

Em outras palavras, a Constituição se ligava a ideia de Estado e ideias de organização política.

No século XIX, percebia-se que os objetivos enunciados pelo constitucionalismo do século XVIII (organizar o Estado, separar o poder, proteger o direito) não estavam sendo devidamente cumpridos. Logo veio a separação da Constituição como Ideia e a Constituição como Realidade. Isso era observável na Constituição Francesa e na Constituição Americana, as duas previam uma série de direitos, uma série de limitações ao Estado, mas, na prática, esses direitos e essas limitações não eram respeitados.

Ferdinand Lasselle, um escritor e político alemão, desenvolveu a ideia de "fatores reais de poder". Essas forças concretas (econômicas, sociais e políticas) são as que determinam o funcionamento do Estado e do poder político. 

Mas o problema é que a Constituição deve ser uma norma, uma norma jurídica. Algo que entra no terreno do "dever ser". A Constituição deve criar deveres, deve criar comandos. Ela não pode ser qualquer coisa. Hans Kelsen, jurista e filósofo austríaco, desenvolverá uma ideia de que a Constituição não é só filosofia e sociologia, ela é um direito e é a lei suprema de cada país.

Pode-se entender a Constituição como uma norma jurídica suprema. Ela deve condicionar todas as leis, decretos e resoluções — precisando ser respeitada. Para ser respeitada, ela precisa da ação social, isto é, pessoas nas ruas, nas instituições políticas, nas instituições jurídicas. Ela depende da ação concreta. O que existe é um desafio de efetividade, visto que a Constituição só se concretiza com base na ação social e institucional.

Entra-se, então, na força normativa. Isto é, a capacidade de algo não só estar escrito na Constituição, como também seja uma força efetiva, algo que deve ser respeitado, algo que a força política e a força jurídica se mobilizam para efetuar e para corrigir o que não é cumprido. Assim evitando-se distorções como as que ocorreram na Constituição de 1824 (direito à liberdade ao lado da escravidão) e nas Constituições de 1937 e 1967 (direitos fundamentais e liberdade ao lado de regime ditatorial e autoritário).

A Constituição de 1988 apresenta impulsos de efetividade constitucional por meio da efetivação de políticas públicas. Ela depende, é claro, da ação das pessoas, dos operadores de direito, dos parlamentares. E nem sempre as pessoas estão em discordância, mas ela abre a possibilidade dialógica. 

Ephemeris Iurisprudentiae #16: TGD 5

 

— Escola Científicas do Pensamento Jurídico:

Entre as diversas escolas doutrinárias, temos diversas escolas de investigação e estudo científico do direito.

1. Jusnaturalismo Teológico

- Escola do Direito Natural;

- Leis Naturais, Imutáveis e Universais;

- Jusnaturalismo Teológico: São Tomás de Aquino;

- Suma Teológica;

- Lei Eterna > Lei Divina > Lei Natural > Lei Humana

O jusnaturalismo é também chamado de escolas do direito natural, essa escola doutrinária investiga a existência de leis naturais, imutáveis e universais. Ela acredita que o direito natural antecede o direito positivo/escrito, visto que o direito natural é inerente a própria natureza humana.

Na Idade Média, o jusnaturalismo foi estudado com fundamento teológico, com fundamento de religião, por São Tomás de Aquino, no século XIII, ele foi responsável por destacar uma forma de hierarquia das leis.

1) Leis Eternas: de caráter supremo, decorrente do poder de Deus e restrita ao conhecimento do próprio Deus, está acima da Lei Divina;

2) Lei Divina: é a parte da Lei Eterna de Deus que foi revelada para nós, ela está acima da Lei Natural;

3) Lei Natural: essa lei é decorrente da própria natureza humana, ela está dentro de nós e emana de dentro de nossa humanidade, estando acima da Lei Humana;

4) Lei Humana: aquela que foi positivada pelo homem, aquela que o homem cria.

1.1 Jusnaturalismo Não-Teológico (séc. XVII)

- Jusnaturalismo não-teológico;

- Fundamentado na Razão Humana;

- Pacto Social (John Locke): Estado da Natureza;

- Contrato Social (Thomas Hobbes): Ordem Jurídica;

- Pacto Social (Rousseau): o homem é bom

Essa surge distanciada da Igreja, é fundamentada na razão humana, o seu fundamento é racionalista.

John Locke pensa no Pacto Social como uma espécie de mecanismo que sana as debilidades do estado de natureza.

Thomas Hobbes, em sua teoria do contrato social, estabelece o que é uma ordem jurídica.

Jean-Jacques Rousseau chega a conclusão de que o estado natural do homem é bom, mas o homem é corrompido pela sociedade, o que leva a necessidade de criar um Pacto Social.

2. Escola da Exegese

- Direito Positivo como lei escrita;

- Exemplo: Código Napoleônico de 1804;

- Interpretação literal do direito;

- Interpretação Histórica;

- Interpretação Lógica-Sistemática;

- Dedução Lógica.

Essa é a escola doutrinária que identifica o direito positivo como a lei escrita, ela surge criando códigos, tal como o Código de Napoleão de 1804.

A interpretação do direito é feita de modo preponderantemente literal em relação aos seus dispositivos. Admite-se, contudo, a interpretação histórica. Isto é, aquela que investiga a vontade do legislador e as circunstâncias que antecederam aquela lei quando foi criada. Junto a interpretação histórica, junta-se a interpretação lógico-sistemática na qual é feita uma análise da lei procurando o seu sentido, ou seja, o lugar que essa lei ocupa dentro do ordenamento jurídico.

O direito é analisado conforme a lei e função judicial, o que resulta numa dedução lógica.

3. Escola do Direito Livre

- Grupos Sociais;

- Busca da satisfação pessoal;

- Não se limita ao direito positivado.

A Escola do Direito Livre é uma escola doutrinária que considera que o direito se forma espontaneamente em grupos sociais. Ela dá a possibilidade do magistrado de decidir de acordo com a justiça, buscando em si a satisfação social, não se restringindo a direitos positivados no direito escrito.

4. Realismo Jurídico

- Realidade e existência em si;

- Se afasta da investigação metafísica;

- Direito real e efetivo.

Outra linha de raciocínio jurídica, nessa linha o direito é visto como a própria realidade e existência em si. Afasta-se o direito da investigação metafísica, tendo essa como imaginária e ideal(ista). O direito real e efetivo é aquele que o julgador declara no caso concreto.

5. Escola Histórica do Direito

- Savigny;

- Manifestação da livre consciência do povo;

- Costumes.

Representada por Savigny, é uma escola doutrinária em que o direito é a manifestação  livre da consciência do povo ou do próprio espírito popular através dos costumes. Isto é, de acordo com a formação da sociedade o direito vai surgindo.

6. Positivismo Jurídico ou Escola do Direito Positivo

- Oposição ao Direito Natural;

- Neutralidade do conteúdo do direito;

- Hans Kelsen.

Essa escola doutrinária é caracterizada pela oposição ao jusnaturalismo, ela afasta a ciência do direito dos valores sociais, políticos, religiosos, filosóficos e do direito natural. Defende a neutralidade do conteúdo do direito. Isto é, ela acredita  que a ciência do direito deve apenas se ater ao conhecimento e a descrição do ramo jurídico.

7. Culturalismo Jurídico

- Ciência do direito como ciência natural;

- Direito criado pelo homem;

- Miguel Reale;

- Teoria Tridimensional ou Tridimensionalismo Jurídico;

- Elementos essenciais: fato, valor e regra.

É um estudo científico sobre a ciência natural, reconhecendo que a ciência do direito é uma ciência natural. O direito é criado pelo homem, portanto é dotado de valores, pertencendo também ao âmbito da cultura, visto que abrange tudo o que o homem constrói.

Surge nesse pensamento jurídico a ideia de tridimensionalidade do direito, ou tridimensionalismo jurídico, que foi consubstanciado por Miguel Reale. Miguel Reale trouxe uma nova visão do direito, apontando que o direito possui três elementos essenciais: o fato, o valor e a regra.

O direito é a integração normativa de fatos e valores onde o seu elemento normativo é a disciplina dos comportamentos individuais e coletivos pressupondo situações de fato conforme determinados valores.