Philosophia Iuris #15: o Juspositivismo de Hart

 

O juspositivismo de Hart é, como escrevi anteriormente, um dos mais influentes do mundo jurídico. Hart desenvolve um conceito de leis baseado em regras. E ele divide as regras em duas categorias:

- Regras Primárias;

- Regras Secundárias.

— As Regras Primárias:

As Regras Primárias servem para nos dizer o que podemos ou não podemos fazer. Elas informam aos membros de uma sociedade o que eles poderão ou não poderão fazer, como deverão agir em determinadas circunstâncias. Essas regras, as regras primárias, são regras que visam o funcionamento próprio da sociedade.

Podemos verificar esse tipo de regra nas leis de trânsito, por exemplo. Indo mais adiante, podemos ver as regras envolvendo o pagamento de imposto. Se, por exemplo, as pessoas quebrassem as regras de trânsito, cada qual indo com a velocidade que quer, consumindo álcool e dirigindo, passando no sinal vermelho, não conseguiríamos ter um bom andamento das nossas cidades e tudo se tornaria caótica, sem a possibilidade de ter uma segurança maior. Por outro lado, se as pessoas não pagassem impostos, as próprias garantias de direitos fundamentais como saúde, educação e segurança, seriam financeiramente impossíveis.

Como podemos ver, as regras primárias servem para o funcionamento básico da estrutura social. Podendo ser resumidas como regras de conduta que impõem obrigações, deveres e proibições.

— Regras Secundárias:

1. Regras de Mudança;

2. Regras de Adjudicação;

3. Regras de Reconhecimento.

1. Regras de Mudança:

Toda sociedade viva está em constante mudança. Logo é uma necessidade que a lei se transforme tal como a sociedade se transforma. Para Hart, a lei não pode ser estática (parada) visto que a sociedade não é estática (parada). A lei não é algo que se cria de modo fixado uma única vez e nunca muda. Conforme a sociedade vai se transformando, novas regras precisam surgem para acompanhar essa transformação social.

Essas regras são necessárias para criar, modificar ou extinguir regras primárias. 

2. Regras de Adjudicação:

Para que um sistema jurídico funcione, ele precisa de um mecanismo de contestação e interpretação da aplicação das regras primárias.

Isso ocorre quando existem situações de disputa em relação a aplicação das leis. Vemos isso em vários tribunais onde dois lados defendem estar no seu direito. A possibilidade de adjudicação faz com que casos particulares do dia-a-dia recebam o tratamento adequado.

O sistema de adjudicação possibilita a satisfação e a justificação do sistema judicial essencialmente permitindo que possamos ver que as regras do sistema primário estão sendo cumpridas corretamente. Se não existe a possibilidade de contestação das decisões, o sistema em si mesmo seria cego, visto que o fundamento da aplicação das regras não seria localizável e também poderia ser usado de forma injusta.

Servem para determinar autoritativamente se uma regra primária foi violada ou não e impor sanções (punições) caso tenham sido.

3. Regras de Reconhecimento:

Essas regras são mais o reconhecimento interno que um cidadão tem do ordenamento jurídico do país. É uma espécie de conhecimento que o cidadão tem sobre determinados ordenamentos jurídicos que existem dentro do país.

Hart está tentando nos dizer que quem possui internalizadamente a noção de que existem ordenamentos jurídicos há de reconhecer a existência das regras primárias que regulamentam a vida social. A habilidade de reconhecer as regras que regem o país é necessária para que as pessoas atuem dentro da esfera da legalidade. Se ninguém as reconhece ou poucas pessoas reconhecem a existência dessas regras, é muito pouco provável que as pessoas sigam essas regras.

Essa é a pedra angular do pensamento de Hart. Servindo como uma regra mestra que fornece critérios últimos para identificar quais outras regras são válidas e pertencem ao sistema jurídico. 

— Distinção de H. L. A. Hart e John Austin:

Hart e Austin são diferentes em múltiplos pontos, mas ambos são juspositivistas pois ambos defendem os fundamentos elementais do juspositivismo. Embora Hart não esteja próximo de Austin no que se refere ao Comando Soberano para a justificação ou legitimação da lei. O que se torna particularmente útil quando se trata do reconhecimento que se dá ao Direito Internacional — que na teoria de Austin, como vemos textos anteriores, era debilidade. Como Hart vem de um período mais próximo a nós, é evidente que o Direito Internacional já aparecia mais próximo ao seu horizonte de consciência. O mesmo não se sucedeu com Austin, visto que naquele período em que ele viveu, o Direito Internacional não era tão proeminente tal como era no período de Hart.

Austin trabalha com a Teoria do Comando e Hart trabalha com a Teoria das Regras. Para Austin (Teoria do Comando), a obrigação jurídica existe porque há o comando de um soberano acompanhado de uma sanção (punição). Para Hart (Teoria das Regras), a obrigação jurídica existe porque há uma regra social que é internalizada e aceita como um padrão de conduta válido. Enquanto Austin vê um padrão externo munido de força (o soberano), Hart vê um padrão interno (reconhecimento social) movido pela conformância ao ordenamento estabelecido que é tido como certo.

Philosophia Iuris #13: a Definição Austiniana de Lei

 

Em primeiro lugar, separarei a teoria juspositivista de Austin em três principais pontos para entendermos como ele pensava. Depois disso, explicarei cada um delas.

1. Teoria do Comando Soberano;

2. Tese da Separação;

3. Sanção.

1. O que é a Teoria do Comando Soberano?

Essa teoria, no pensamento de Austin, se refere a ideia de que a lei deriva de uma autoridade soberana. Ela também informa, segundo o pensamento o pensamento austiniano, que a soberania que comanda a lei. Não há uma aceitação de uma autoridade externa que possa influenciar a lei, se não a soberania da autoridade constituída.

Se pode perceber que essa teoria constrata com o jusnaturalismo que depende da fonte externa da moral.

2. O que é a Tese da Separação?

Essa é a tese que distingue o juspositivismo do jusnaturalismo. Ela defende que a lei não depende de nada, de nenhuma fonte externa, que vá além do Comando Soberano. Em outras palavras, a moralidade, o conceito justiça, a igualdade, etc, não influenciam na lei.

Isso não sugere, como há de se pensar, que elementos como moralidade, justiça e igualdade não existem. Mas sim que eles não influenciam na lei. Visto que, de acordo com Austin, só o Comando Soberano pode influenciar na lei.

O que Austin está tentando nos dizer não é que as leis podem ser imorais ou não se aliarem com a moralidade. Ele está dizendo que lei e moralidade são distintas. Visto que apenas o Comando Soberano serve como pré-requisito, já que em última instância, só o poder de fazer a lei valer por meio da força que importa. Se a lei se alinha com a moralidade, com a igualdade, com a justiça, isso se deve pela natureza do Comando Soberano que rege a nação, não por conta da própria natureza da moralidade, da igualdade ou da justiça.

3. O que é a Sanção?

Como podemos ver, o primeiro elemento se refere a qual poder tem a capacidade de tornar a lei legítima — aqui entendida como força para a tornar real. O segundo elemento é o entendimento de que só a força torna o poder real. O terceiro elemento nos diz como esse poder torna a força real.

Quando entendemos que no pensamento de Austin só um Comando Soberano pode tornar a lei passível, também compreendemos a razão dele separar a lei de todos os outros fatores externos. Dito isso, precisamos entender o que o Comando Soberano faz para aplicar a lei, ou seja, fazer com que a lei saia do papel e se torne uma lei efetiva na realidade. Pensamos aqui como o Estado faz para punir quem desobedece a lei estabelecida.

Se adentrarmos em nossa realidade, vemos que existem vários mecanismos que o Estado pode se valer para impor a lei — punindo aqueles que as desobedecem. Por exemplo, podemos pensar nas forças policiais, no judiciário e também nos militares. Todos esses são mecanismos de poder que garantem com que o sistema, o ordenamento jurídico de um país, torne-se realidade prática.

Conclusão

O que podemos ver no pensamento de Austin é uma espécie de um realismo tremendo. Ele pensa a partir de um ponto muito preciso: é o poder que torna a lei efetiva (Tese do Comando Soberano). Todos os outros elementos caem no idealismo (Tese da Separação). E só o Comando Soberano (Tese da Separação e do Comando Soberano) pode ser capaz de aplicar a lei, punindo todos aqueles que a desafiam (a consequência lógica é a Sanção).

Philosophia Iuris #12: Juspositivismo Tradicional

 

Espero que seja tão legal para vocês quanto é para mim adentrar nesse reino da jusfilosofia. Não sei se vocês são tão novos nesse terreno quanto eu sou, todavia espero que o conteúdo dessas análises seja tão proveitoso e útil quanto é para mim.

— Recaptulação:

No capítulo anterior dessa série de notas públicas do que venho estudado, escrevi sobre as condições que possibilitaram o surgimento do juspositivismo. Tal como escrevi anteriormente, naquele período houve uma intensa secularização social, o advento do Iluminismo, a separação entre a união intrínseca entre a lei e a moralidade. O juspositivismo essencialmente surge dessa separação (entre a lei e a moral). Os juspositivas creem que a lei não necessariamente é derivada da moral.

— Introduzindo a Revolução de John Austin:

- John Austin é um pensador revolucionário que desenvolveu uma teoria da lei em que separava a própria lei da moralidade;

- No pensamento de Austin, o juspositivismo austiniano, nós podemos ver que o conceito de lei, a própria forma que se dá a legalidade, é derivada não da moralidade, mas sim do conceito de soberania;

- O que John Austin essencialmente faz, e o que foi bastante revolucionário e controverso no seu tempo, é o de substituir a moralidade pela soberania;

- Isso quer dizer, como observado na nota pública anterior, que não haveria mais aquela transcendentalidade que era comum ao jusnaturalismo;

- John Austin cria o juspositivismo numa base que ele acreditava ser mais concreta. E essa base era exatamente a soberania;

- A soberania pode ser baseada numa pessoa ou uma instituição.

— Por qual razão John Austin fez isso?

O pensamento jusnaturalista se estabelece com um raciocínio a priori. O pensamento a priori é um modo epistemológico de se pensar. Em outras palavras, o jusnaturalismo deriva de uma posição em relação a como o conhecimento se dá. Ele tem uma correlação com a forma com que entendemos o conhecimento. Com a forma de como acreditamos que podemos tirar conclusões a partir desse conhecimento. E também de como podemos justificar nossos conhecimentos e ações no mundo e a respeito dele.

Um exemplo clássico de um pensamento a priori é o do triângulo. Quando dizemos que todos os triângulos possuem três lados, não precisamos sair medindo todos os triângulos do mundo para saber que todos os triângulos apresentam três lados.

O modo de raciocínio a priori deriva não de uma fonte direta, mas de uma fonte externa ao conhecimento. Quando pensamos no jusnaturalismo, a lei não existe por si própria, mas é derivada da moralidade e só por meio dela pode ser justificada. Como podemos ver, a batalha intelectual travada por John Austin também tem a ver com: (I). a forma com que os jusnaturalistas viam o conhecimento e o que poderiam derivar a partir dele; (II). a forma com que Austin e outros juspositivistas vão ver o conhecimento e o que podem agora derivar a partir dele. Nisso compreendemos que a batalha entre juspositivismo e jusnaturalismo também é uma batalha epistemológica.

O que é o oposto do a priori na esfera da epistemologia? É o a posteriori. Em outras palavras, a existência de um objeto em si não pode ser derivado de outro objeto. O pensamento a priori, para Austin e seus contemporâneos que também tinham um caráter mais secularizado, parecia muito abstrato e remetia muito ao mundo anterior — o mundo mais religioso, mais medieval, que remetia mais ao cristianismo. Para Austin, a característica mais importante para determinar a lei em sua condição de lei era a sua própria existência, não a existência de uma moralidade abstrata da qual deveria derivar a lei. Em outras palavras, a existência da lei não deveria depender, no pensamento de Austin, de fontes externas.

A questão que fica é: o que justifica a lei se não a moralidade? O que seria esse soberano? O comando soberano é um comando generalizado de um soberano (aqui entendido como uma autoridade com poder concreto de poder fazer valer a lei), apoiado pela ameaça de sanção (punição para quem não cumprir essas leis emandas pelo soberano). Aquela pessoa ou corpo que a maioria da sociedade obedece. A busca da lei passa a ser como a lei de fato é (o que foi positivado, ou seja, tido como legítimo pelo Estado) e não como a lei deveria ser (referência moral que os jusnaturalistas tinham). É por isso que um conjunto imoral de lei, segundo essa lógica juspositivista, não deixa de ser lei. Visto que, no fim de tudo, a questão é se essa lei foi emanada pelo soberano e não se ela é uma boa lei.

— Jusfilosofia Austiniana e o Direito Internacional:

Uma das maiores críticas a esse pensamento, que ainda vamos analisar mais, é o da sua relação com o Direito Internacional. Embora se possa afirmar, para a defesa de Austin, que o Direito Internacional não tinha tanta relevância em seu tempo quanto atualmente tem. Vamos entender um pouco mais.

Se a lei é derivada da soberania, o que é um ponto bastante concreto, como pode existir um Direito Internacional? A lei, segundo a linha juspositivista austiniana, só pode existir com base em uma autoridade concreta. O Direito Internacional, por sua vez, não deriva de uma autoridade soberana. Em outras palavras, não há um monarca, um parlamento, um Estado internacional, um indivíduo singular, um parlamento, uma dinastia ou algo semelhante. Para juspositivistas austinianos, o Direito Internacional não pode existir de um jeito semelhante tal como existe o Direito Nacional.

Isso é encarado como uma questão problemática a respeito do juspositivismo austiniano. Visto que o pensamento austiniano se constrói com base na existência de uma soberania, enquanto que o Direito Internacional não pode existir com base em uma soberania internacional com autoridade própria. Então de acordo com a teoria austiniana, como não há uma autoridade soberana internacional, não há uma soberania internacional, logo o Direito Internacional não existe da mesma forma ou do mesmo jeito que existe os direitos presentes em várias nações. Veja que há uma dificuldade de fazer com que as leis do Direito Internacional entrem em vigor, sobretudo pela disparidade de poderes entre as nações. Logo aplicar leis internacionais e garantir a sua vigorosidade é uma crítica não só do juspositivismo austiniano, mas também uma crítica geral que se faz ao Direito Internacional.

Philosophia Iuris #11: o Desenvolvimento do Juspositivismo

 

Quando pensamos em juspositivismo alguns nomes saltam em nossa mente: John Austin, H. L. A. Hart, Ronald Dworkin. 

O desenvolvimento do juspositivismo está correlacionado ao declínio do jusnaturalismo. O que contribuiu ao declínio do jusnaturalismo foi a secularização da sociedade, visto que com a secularização a influência religiosa também entrou em declínio. Historicamente, pelo menos naquele momento, o jusnaturalismo estava correlacionado a uma matriz de pensamento religiosa. Tal como podemos observar nos escritos de Santo Agostinho de Hipona e São Tomás de Aquino.

O jusnaturalismo também foi identificado como aquele que acreditava que o sistema legal derivava do sistema moral. Embora se possa afirmar que, para um jusnaturalista, o sistema legal deve derivar do sistema moral.

Podemos ver um afastamento mais amplo do jusnaturalismo e do juspositivismo em tempos mais historicamente recentes graças ao impacto que o sistema legal da Alemanha Nazista e o sistema legal da União Soviética tiveram no debate público. O juspositivismo foi encarado como aquele que separou a necessidade moral do sistema jurídico e o jusnaturalismo como aquele que entendia que todo sistema legal derivava da moralidade. As duas alegações podem ser tidas como falsas, visto que o juspositivista estuda a lei como lei, não necessariamente não observando a moralidade; e o jusnaturalista quer que a lei seja moral, mas sabe que existem leis imorais, que ele julga como falsas.

— O que havia antes do juspositivismo?

Os princípios da Common Law podiam ser vistos como transcendentes. Tal como os princípios de da justiça e da beleza em Platão. Quando uma "nova lei" surgia, era mais como uma descoberta e não uma invenção.

Analisemos mais cautelosamente. O sistema da Common Law era visto como um sistema que era desenvolvido pelos juízes, não pela criação de novas leis ou pela ideia de invenção de novas leis ou novos princípios de leis. Em vez da invenção, havia a descoberta de novos princípios. Os juízes eram encarados não como inventores, mas como aqueles que estavam descobrindo regras que já existiam antes das suas descobertas, mas que ainda não tinham sido percebidas pelos seres humanos.

Isso lembra a reminiscência de Sócrates e Platão, isto é, a ideia de que o conhecimento não é adquirido externamente, mas sim a recordação de algo que a alma já sabia antes de encarnar. Caso vocês se recordem bem das notas públicas anteriores dessa série, Platão acreditava que no Mundo das Ideias existiam formas perfeitas (arquétipos) e imutáveis das quais o mundo real derivava, mas de forma temporária e imperfeita. A forma que o Direito era encarado anteriormente, baseava-na a ideia de que estávamos entendendo e colhendo mais a fundo um Arquétipo Perfeito de Justiça. Logo era como se a gente estivesse tentando traduzir o intraduzível do Mundo das Ideias no Mundo Real, captando mais e mais da forma perfeita, sem nunca captá-la ao todo.

Essa perspectiva, como já devem ter percebido, lembra a perspectiva jusnaturalista. Se existem direitos de natureza imutável, que são assimilados pelo uso da razão, há um aspecto transcente nesse pensamento. E as modificações na lei não existem para instaurar novidades, mas para ampliar a compreensão do que se havia antes. Essa forma é tão parecida com o jusnaturalismo que, de fato, jusnaturalismo e Common Law eram tidos como quase o mesmo. Podíamos ver a ideia de objetividade, a ideia de moralidade, uma noção de uma idealidade que transcende, todos esses conceitos em correlação com as teorias da jurisprudência.

— Tudo mudou:

É evidente que tudo mudou. Se formos para o nosso tempo, isto é, no século XXI, podemos ver o avanço da Teoria Crítica, embora o juspositivismo ainda seja o predominante no ponto de vista acadêmico. Todavia cabe aqui compreender a linha histórica de raciocínios que levaram o juspositivismo a se tornar predominante.

No século XVII, vimos o desenvolvimento político da Revolução Inglesa. No século XVIII, vimos o desenvolvimento da revolução francesa e americana. As ideias dos direitos dos homens e das liberdades fundamentais.

Podemos olhar com o olhar afastado e crítico do Thomas Hobbes, de um ponto de vista antirrevolucionário, a partir do livro seu livro Leviatã para defender a necessidade de uma autoridade sólida. Todavia podemos olhar para pensamentos como o dos pensadores de natureza mais revolucionário para o seu tempo, como o John Locke e o Jean-Jacques Rousseau. É evidente que o desenvolvimento do pensamento liberal clássico impactou muito esse período. Ao mesmo tempo que eles tinham um pensamento próximo do jusnaturalismo, eles também poderiam ser encarados como bastante críticos do monarquismo.

— Origens do Juspositivismo: John Austin

É aqui que vamos compreender como se instala o pensamento revolucionário de John Austin. Ele começa a desenvolver, a delinear e a possibilitar uma teoria jusnaturalista que afastava a lei da moralidade. 

Ele vai contra a sabedoria convencional da jusfilosofia do seu tempo. Visto que essa acreditava na união entre lei e moralidade. Com a entrada do pensamento de John Austin, vemos a lei não mais derivada do conceito de moralidade, mas do conceito de soberania. Logo não haveria mais a ideia transcendental de normas legais como na jusfilosofia.

O que vamos começar a analisar, no próximo capítulo dessa série do notas públicas, é como John Austin quebrou com os jusnaturalistas e derivou a sua jusfilosofia a partir da ideia de autoridade soberana e não da moralidade — tal como faziam os jusnaturalistas.