Philosophia Iuris #16: a Jusfilosofia de Dworkin

 

Ronald Dworkin (1931 a 2013) foi um jusfilósofo. Ele é conhecido por ter uma obra crítica ao pensamento de H. L. A. Hart. Trabalhou na Universidade de Oxford, na Universidade de Nova York e na University College London (UCL). 

Ronald Dworkin tem uma abordagem crítica ao juspositivismo, sendo mais próximo a uma posição não-juspositivista, o que o aproxima de Lon L. Fuller e John Finnis. Podemos chamá-lo de jusmoralista ou algo próximo ao jusnaturalismo contemporâneo.

Dworkin defende a moralidade como parte necessária e inseparável da identificação, interpretação e aplicação do Direito. Porém ele rejeita a interpretação clássica do jusnaturalismo em que uma lei injusta deixa de ser lei.

Como grande parte do texto se retirará ao trabalho de Hart, peço que o leitor ou a leitora leia os textos predecessores. Visto que a obra de Dworkin é uma crítica sistemática ao pensamento de Hart.

Grande parte do trabalho de Dworkin é o de ser uma resposta ao trabalho de Hart. Para desdobrar isso precisamos ter uma visão setorial. Em pririmeiro lugar, vou traçar um quadro sistemático de forma simplificada.

— Hart vs Dworkin:

- Questão Central: "O que a lei é?" (Hart) X "O que uma lei requer?" (Dworkin);

- Natureza da Lei: Sistema social de regras primárias e secundárias (Hart) X Regras, Princípios e Política (Dworkin);

- Regra de Reconhecimento: O último critério para a validação da lei é o fato social (Hart) X Nenhuma regra mestra pode captar a razão complexidade legal (Dworkin);

- Papel da Moralidade: Separável, uma lei pode ser válida e moral (Hart) X Necessária, o raciocínio moral é essencial para identificar uma lei (Dworkin);

- Julgamento em Casos Difíceis: exercer discrição e fazer uma nova lei (Hart) X usar princípios (Dworkin);

- Analogia: a lei é um fato social a ser observado, ciência (Hart) X a lei é uma narrativa a ser interpretada, literatura (Dworkin).

— Questão Central:

Dworkin começou seu trabalho crítico contra Hart começando a atacar a concepção positivista de que as leis poderiam ser descritas tão somente como se fossem só regras. Segundo Dworkin, as leis podem conter também dentro de si conteúdos que não são regras.

Esse conteúdo que não são regras podem ser chamados de princípios. Os princípios servem para preencher os requisitos da justiça quando ela estiver vaga e imprecisa, dando uma dimensão de moralidade.

Para ilustrar esse caso, Dworkin trabalha com o caso "Rigg v Palmer" de 1889. Nesse caso, um neto matou o seu avô. O assassino seria herdeiro. Todavia entrou o princípio de que "ninguém pode lucrar com o próprio crime". Logo o princípio (que vem com moralidade) completou a lacuna da regra. É por isso que Dworkin vê o trabalho de Hart como incompleto.

— Natureza da Lei:

Para Dworkin, os princípios são capazes de preencher as lacunas das regras estabelecidas. A diferença entre os princípios legais e as regras legais está no caráter. Ambos apontam para obrigações legais. Os princípios apontam para as dimensões morais da lei. Apontando para uma dimensão teleológica da lei (a finalidade a qual ela se inscreve), podendo esse ser socioeconômico ou político.

Enquanto Hart era um juspositivista, aderente da Tese da Separação, Dworkin vê na moralidade uma consubstancia necessária para aplicação da lei. Visto que os princípios são padrões de conduta que apontam para uma direção, mas não determinam uma posição única. Eles possuem peso e importância no balanceamento dos conflitos.

— Regra de Reconhecimento:

Dworkin rejeita a ideia de que exista um tipo de regra mestra que todo sistema jurídico apresenta. Isto é, não há uma chave mestra para ser utilizada para identificar regras válidas em todos os sistemas jurídicos existentes. Logo ele vê a ideia de Hart como uma espécie de simplificação da complexidade que o mundo apresenta.

Ele vê que as pessoas continuam tendo direitos válidos mesmo quando esses mesmos direitos estão em disputa. Ou seja, mesmo quando se disputa socialmente qual é a correta legalidade de um direito, mesmo situações bastante críticas onde há um questionamento profundo, as pessoas continuam a ter acesso a esses direitos.

— Papel da Moralidade:

Dworkin, ao contrário de Hart, acredita que a moralidade serve para dar uma interpretação construtiva da lei. E que a interpretação da lei já implica necessariamente em uma moralidade quando pensamos no que uma lei realmente é. Tal como foi o caso de "Rigg v Palmer" anteriormente citado. Quando o neto matou o vô para obter a sua herança, questionou-se qual era o fundamento da lei. Logo houve uma análise de natureza moral.

— Julgamento em Casos Difíceis:

Aqui, mais uma vez, destaca-se em Dworkin a ideia dos princípios. Isto é, enquanto que em Hart é possível criar uma nova lei, em Dworkin é necessário que o juiz se questione a respeito do Telos (finalidade da lei) e se oriente moralmente para cumprir essa finalidade. A questão é uma interpretação moral que se faz sobre os direitos e deveres presentes na sociedade.

— Analogia:

É por causa da correlação entre direito e moralidade que podemos vislumbrar em Dworkin uma ligação a uma chave interpretativa da lei. E essa chave interpretativa da lei é a busca dos princípios que a orienta. Isto é, ele lê a lei através da lente moral. E a lente moral completa a lei.

Philosophia Iuris #14: Introdução a H. L. A. Hart

 

H. L. A. Hart é um dos juspositivistas mais influentes de todos os tempos. Escrever sobre ele é uma tarefa difícil. Sobretudo para um aluno de Direito inexperiente como eu. Espero que consiga, nesse texto e no próximo, dar uma compreensão mesmo que rasa sobre o assunto.

— Recaptulação:

Como todo juspositivista, H. L. A. Hart mantém a tese da separação. Isso significa que ele defende que a lei não precisa de fatores externos para a sua validação. Em outras palavras, a moralidade ou outros fatores transcendentes não invalidam a lei.

Quando estivermos pensando em juspositivistas, temos que ter em mente que existe um posicionamento em que por uma questão factual e sociológica, os sistemas jurídicos funcionam de forma autônoma — sem depender da moralidade. Isto é, se no jusnaturalismo a moralidade está acima da lei, no juspositivismo a lei existe por conta própria.  Isto é, a lei aparece em uma espécie de looping no qual o ponto de partida é ela em si mesma.

O que não significa, convém sempre lembrar, que juspositivistas não acreditam necessariamente que a moralidade não tem relevância na lei. A maioria dos juspositivistas não separam completamente ou inteiramente a moralidade da lei. Para maioria dos juspositivistas, a lei pode apresentar conteúdo moral, só que o conteúdo moral ou a moralidade e a lei não necessariamente requerem a existência uma da outra.

A lei é o que é. Uma lei imoral continua sendo uma lei. E essa é uma questão que se refere a ontologia da lei. Isto é, o que determina a existência, o ser, o significado existencial da lei:

- O que a lei é?

- Como determinar que algo é uma lei?

- Como determinar que uma lei é ou não uma lei?

Jusnaturalistas, para essas questões, argumentarão que se a lei é imoral ou é contraditória com a lei natural ela não é uma lei. Já um juspositivista, por sua vez, argumentará que isso não é verdade, que não há um conteúdo moral que determine o que é lei, que não podemos discutir a natureza da lei tal como discutimos a natureza da moralidade.

Para um juspositivista existem leis com conteúdo moral, porém o conteúdo moral não é por si mesmo necessário para existencia em si da lei. Debates sobre o conteúdo moral da norma jurídica são debates que ocorrem depois que você determinou qual é a natureza da legalidade. Em outras palavras, enquanto o jusnaturalista encontra a natureza da legalidade derivada da moralidade (moralidade > legalidade), o juspositivista busca primeiro a legalidade e depois a moralidade (legalidade > moralidade). O juspositivista vê o Comando Soberano (Hart desenvolverá a Regra de Reconhecimento), compreendendo a primazia do poder e da possibilidade de efetivar a lei. O jusnaturalista vê a moralidade e a capacidade da lei se adaptar a ela. Os dois buscam a ontologia da lei, o que justifica a sua existência, de modo diferente.

— A Jusfilosofia de Hart:

Para Hart, uma lei má continua sendo uma lei. É evidente que essa posição vai em oposição ao pensamento jusnaturalista, visto que um jusnaturalista precisa da moral justificar a lei. E essa é a razão do famoso debate de H. L. A. Hart (juspositivista) contra Lon L. Fuller (jusnaturalista), onde os dois debateram a respeito do nazismo.

Segundo jusnaturalistas, é por causa das leis nazistas serem imorais e do mal que elas não são leis, logo o ordenamento jurídico nazista não era um ordenamento jurídico per se. Hart, no sentido oposto, diz que uma lei do mal ainda continua sendo uma lei, visto que ela não necessita de uma referência à moralidade para justificar a sua existência. Isso, no pensamento de Hart, não exclui a possibilidade de crítica, mas que toda crítica será de natureza moral, filosófica ou política, não uma crítica a respeito da legalidade. Não é necessário uma conexão conceitual ou lógica entre Direito e Moral.

Para ele, como juspositivista, as leis nazistas eram leis. Independentemente se eram morais ou não. Visto que a existência das leis está nelas mesmas. Já para o seu opositor, as leis nazistas não eram leis por serem imorais e más. O ponto de vista de Hart é juspositivista, isto é, o que determina o que uma lei é ou não é, será a Regra de Reconhecimento do sistema, o que de fato é aceito como fato social pelos oficiais — o Estado que tem a capacidade de efetivar a lei. Em outras palavras, uma lei existe por si mesma. Mesmo que isso possa ser encarado como triste, o Direito e o ordenamento jurídico de um país, depende de uma correlação de forças e a força mais forte é aquela que impõe a lei. Ela pode ser filosoficamente questionável. Ela pode ser moralmente questionável. Ela pode ser politicamente questionável. Mas, em nenhum momento, ela deixa de ser lei.

Hart reconhece que a lei existiu. Ela existiu dentro do ordenamento jurídico nazista. O que ele defende é que se crie uma lei retroativa para punir os atos praticados. Assim ele vê uma possibilidade de não contaminar a legalidade com a moralidade, mas ainda assim fazendo justiça. Para Hart, é mais sólido reconhecer que uma lei imoral era uma lei e então mudá-la, do que distorcer o conceito de Direito.

Philosophia Iuris #9: Teoria dos Direitos Naturais de John Finnis

 

O jusnaturalismo de John Finnis se estabelece e se estrurura na busca do bem comum. O bem comum faz parte das condições necessárias que permite os membros de uma mesma comunidade a procurar e a realizar as suas condições humanas básicas. O conceito de bem comum é determinante para todas as instituições sociais, visto que elas devem criar a condição para que todo indivíduo floresça através da participação das condições básicas e bens básicos ao seu desenvolvimento.

— Condições Básicas ao desenvolvimento do indivíduo:

- Bens Básicos: vida, conhecimento, diversão, acesso à experiência artística, sociabilidade, raciocinar o que é melhor para si e agir de acordo com essas decisões, liberdade espiritualidade;

- Instrumenal e Possibilitação: todas as instituições (incluindo as leis e o governo), precisam possibilitar aos indivíduos a procura e a conquista desses bens básicos, dando condições que facilitam a conquista deles por todos os membros da comunidade. Uma sociedade bem ordenada dá condições para paz, a segurança e um sistema legal que ajuda todos os membros da sua sociedade;

- Coordenação e Liberdade de Consciência: o bem comum é o resultado dessa coordenação, permitindo todos os indivíduos seguirem com os seus planos de vida de um jeito que todos respeitem e suportem a habilidade todos os outros fazerem o mesmo;

- Lei como Instrumento do Bem Comum: o propósito primário da lei é o de servir ao bem comum. Um sistema legal bom é aquele que cria um estável e confiável ambiente no qual todas as pessoas são capazes de terem bens básicos. Isso cria nelas um senso de pertencimento e também uma noção de que obedecer a lei é a forma mais efetiva de assegurar a ordem social, e por extensão lógica, o bem comum.

Para Finnis, a lei nasceu e é derivada do conceito de moralidade. Ela ocupa o mesmo espaço da palavra moralidade, no sentido de que vai em direção da questão normativa: "qual tipo de pessoa eu gostaria de ser?". A questão da lei é: "em qual sistema eu gostaria de viver?" ou "qual sistema pode ser considerado justo para todos (o bem comum)?". O que Finnis busca é a base que leva a conformância com a moralidade.

Finnis busca uma ideia de Regra de Ouro, um princípio que a lei deve instigar como um todo, algo que promova, para todos os membros da sociedade, um bem moral básico. Ele está formando um jusnaturalismo eticamente motivado para os tempos modernos dentro de uma sociedade plural e de caráter secularizado. É válido sempre lembrar que o jusnaturalismo não é só um sistema filosófico-jurídico, mas que tem uma ligação profunda com a filosofia moral.

A lei, de acordo Finnis, deve ser aquela que facilita o bem comum. As leis devem buscar resolver os problemas de coordenação social para garantir a harmonia social. A harmonia social não pode ser garantida se não há a resolução de conflitos. Em verdade, quanto mais conflitos tem um corpo social, maior o nível de rupturas que dissolvem a coordenação (harmonia) do corpo social. A coordenação da comunidade é a essência que deve operar por trás de toda estrurura social e a condenação busca o princípio básico de resolver os problemas que entravam essa própria coordenação, não pela imposição de uma regra pura e simples, visto que o imposicionamento de uma regra injusta não resolve os problemas sociais, mas sim pela busca sensata do bem comum. Visto que o que garante a aceitação dos ordenamentos sociais nada mais é do que um sistema que é considerado e tido por todos como justo, logo o bem comum é a matriz da coordenação social e garanti-lo é garantir essa mesma matriz.

Philosophia Iuris #8: Direito Natural Procedural

 

Essa é a teoria mais moderna do Direito Natural, ela foi desenvolvida pelo Lon. L. Fuller, conhecida como procedural-naturalismo. 

Fuller desenvolveu a sua teoria jusnaturalista com base na análise do que ele considerava uma fraqueza em relação de como a lei operava, especificamente observando o Terceiro Reich. Ele viu a ascensão do nazismo na Alemanha, que foi essencialmente por meios legais e também, por meio da mesma legalidade, instigou um genocídio que era justificado pelo próprio sistema. Fuller viu no sistema nazista, um sistema que pode violar a moralidade e a os direitos humanos. O que lhe trouxe um antagonismo contra o juspositivismo, visto que o juspositivistas colocavam a moralidade como uma questão periférica na construção de um sistema jurídico. Em outras palavras, o nazismo só conseguiu ser uma espécie de sistema que era justificado por si mesmo graças a uma mentalidade juspositivista.

Fuller levanta um questionamento a respeito da natureza da lei e, especificamente, do processo legal. As mesmas questões que inquietavam os antigos jusnaturalistas tornam a aparecer:

- O que a lei é?

- O que a lei não é?

- O que significa chamar algo de lei?

Além disso, a velha frase de Agostinho de Hipona também retornava: "uma lei injusta não é lei" (lex iniusta non est lex). O que fez Lon L. Fuller pensar na necessidade fundamental de uma conexão entre a lei e a moralidade. O que o leva a debater com H. L. A. Hart (defensor do juspositivismo e da separação entre Direito e Moral). Para Fuller, a fundação de um sistema legal precisa vir com certos princípios morais e valores. Ele chama isso de princípios da legalidade.

Apesar de Fuller acreditar que existe uma inter-conexão intrínseca entre moralidade e legalidade, ele rejeita a noção religiosa de lei natural provinda de pensadores clássicos do jusnaturalismo como Agostinho de Hipona e Tomás de Aquino. Em outras palavras, ele não acreditava que a ontologia da lei era derivada de uma autoridade superior como Deus. Logo ele traz uma modernização, de caráter secular, do jusnaturalismo.

A teoria procuderal da lei natural sugere que há um sistema moral com o qual se constrói a estrurura e a administração de uma lei. No entanto, não busca uma razão teológica para justificar o seu ponto, mas sim aponta para a necessidade de um padrão mínimo de moralidade que a lei precisa cumprir. Se a lei, por outro lado, for claramente considera má e/ou uma violação de alguns princípios morais, então certamente ela não é uma lei.

— O Critério Legislativo:

No seu livro "The Morality of Law", Fuller nos convida a imaginar um cenário hipotético onde há um monarca hereditário chamado Rex tentando governar. Rex é descrito como particularmente incompetente e também está numa monarquia que tem uma capacidade de recordação ruim quando está no processo de criação legislativa. Rex é incapaz de criar uma lei por causa que lhe faltam os pré-requisitos para isso.

Fuller apresenta oito pré-requisitos em ordem para que uma lei seja uma lei. Fuller mostra esses pré-requisitos de modo negativo para indicar a incapacidade:

1. Generalidade: falhar em estabelecer leis no geral;

2. Publicidade: falhar em tornar as leis públicas, tornando-as não avaliáveis para quem precisa segui-las;

3. Irretroatividade: falhar em tornar a lei possível;

4. Clareza: falhar em tornar a lei clara e compreensível;

5. Não-contradição: falhar em tornar essas leis livres de contradição;

6. Possibilidade de Cumprimento: Falhar em criar leis que sejam possíveis de concordar;

7. Constância no Tempo: falhar em estabelecer uma consistência nas leis que são criadas, para que não estejam em contradição umas as outras;

8. Congruência entre a Regra Declarada e a Ação Oficial: estabelecer uma descontinuidade entre as leis e a administração delas na prática.

Se qualquer uma dessas oito regras forem quebradas, o sistema em questão falha e não pode ser considerado um sistema legal, visto que falhará em conduzir o comportamento humano, sendo então meramente um conjunto de regras arbitrárias. Isso é, para Fuller, o coração da questão ontológica sobre o que de fato faz uma lei ser lei.

Philosophia Iuris #7: Teoria Moderna do Direito Natural

 

— Recaptulação:

Passamos por duas partes do desenvolvimento histórico do jusnaturalismo. A fase clássica, ou anciã, ligada a Platão e Aristóteles. E fase de transição cristã (Patrística e cristianização do mundo) e medieval, com Agostinho de Hipona e Tomás de Aquino.

Aprendemos que a questão jusnaturalista da lei se conecta com uma ontologia que busca o ser da lei. Questões como:

- O que é a lei por si mesma?

- Por qual razão descrevemos algo como uma lei e outra coisa como algo que não é uma lei?

Essa preocupação procurava dar uma análise substantiva, uma análise crítica, um olhar jusfilosófico a respeito do processo da criação da lei, da administração da lei e como a lei se torna lei.

É evidente que os jusnaturalistas buscavam, graças a esses questionamentos, uma aderência a uma alta autoridade. Como já vimos uma aderência a um tipo de lei eterna, das leis criadas por Deus (por parte dos cristãos), uma busca por um alto padrão moral objetivo, uma moralidade bíblica ou um tipo de lei natural que antecede a própria lei do Estado (lei positiva). O que vemos é uma busca da essência da lei.

— Jusnaturalismo Moderno:

Os teóricos do Direito Natural, os jusnatualistas, por muito tempo ignoraram o surgimento e o crescimento do juspositivismo. O juspositivismo é uma escola que vai em contraposição aos jusnaturalismo, visto que preza pela primazia absoluta da lei positiva (a lei do Estado). É evidente que enquanto o juspositivismo crescia, existiam múltiplos motivos sociais, culturais e filosóficos que tornavam cada vez menos atrativa a inter-relação entre lei e moralidade.

O retorno do jusnaturalismo ao debate jusfilosódico se dá numa circunstância muito significativa. A sociedade tentou uma reconciliação face aos horrores cometidos nos anos de 1920 e de 1930, perpetrados pela União Soviética e Alemanha Nazista. Os horrores da guerra e do genocídio, além do final da Segunda Guerra Mundial, levam um ressurgimento do desenvolvimento da lei com referência na moralidade.

É preciso alertar que o juspositivismo não necessariamente se esquece ou evita a moralidade em sua tradição legal, mas desloca a moralidade do núcleo conceitual da sua jurisprudência. É por causa disso, a busca por uma moralidade, que o jusnaturalismo retornou fortemente.

Duas teorias modernas do Direito Natural:

1. Direito Natural Procedural, desenvolvido por Lon L. Fuller;

2. A Teoria dos Direitos Naturais, desenvolvida por John Finnis.