Acabo de ler "A Filosofia do Direito Natural de John Finnis" (Parte 2)

 

Nome:

A Filosofia do Direito Natural de John Finnis

Autores:

Elden Borges Souza

Victor Sales Pinheiro

O século XX traz a questão de como limitar o poder do homem e a opressão do homem pelo homem. O que traz um questionamento a respeito da ordem política, ética e jurídica. Além disso, um questionamento a respeito do direito positivo e da legitimidade jurídica de regimes genocidas.

Ao mesmo tempo em que se questiona o limite do direito positivo, aparece a possibilidade de retorno do direito natural. Só que vem a questão de como validar o direito natural. A rejeição de uma lei positiva injusta era um recurso do direito natural, visto que o jusnaturalismo apresenta noções éticas, políticas e jurídicas. Só que o jusnaturalismo enfrenta problemas quanto a sua validade jurídica.

A lei natural apresenta um dever ser enquanto ao ser. Ela afirma normas de acordo como as coisas deveriam ser. Porém o que pesa, na validade do jusnaturalismo, é o entrelaçamento que os seus críticos realizam a seu respeito: ele é aparentemente metafísico.

A defesa do jusnaturalismo contemporâneo é baseada na razão prática. Não há um direito natural como conjunto de regras fixas. Visto que a humanidade é naturalmente mutável, logo o conceito de justo não está completamente fixo, de forma rígida e imutável. A teoria da Lei Natural não depende da referência à natureza ou à vontade de Deus.

O que está buscando um jusnaturalista em nosso tempo é a compreensão do homem enquanto ser social, o que cria uma necessidade social, o que leva a existência da sociedade. Existe uma ordem necessária para essa sociedade. Deve existir a busca do bem comum nessa ordem.

Acabo de ler "A Filosofia do Direito Natural de John Finnis" (Parte 1)

 

Nome:

A Filosofia do Direito Natural de John Finnis

Autores:

Victor Sales Pinheiro

Horácio Lopes Mousinho Neiva

O jusnaturalismo, diga-se de passagem, é muito atacado e sempre encontra uma indisposição de diálogo e preconceito ideológico. Muitas vezes, não atacam ele, mas o seu espantalho.

John Finnis, um defensor moderno do jusnaturalismo, trabalha com a ética dos bens humanos básicos e da necessidade do bem comum. É evidente que há uma interdependência entre a ética da razão prática, a ética dos bens humanos básicos no direito comum, a necessidade da autoridade do Estado de direito de se firmar nos direitos humanos, além de uma indagação a respeito da existência de Deus como fundamento último da racionalidade humana.

Como é importante salientar, o jusnaturalismo se contrapõe ao juspositivismo. O positivismo jurídico (juspositivismo) apresenta uma tese acerca dos critérios da validade jurídica que é diferente da tese jusnaturalista. Nele há a separação dos valores morais. Isto é, os valores morais não entrarão no conjunto de razões relevantes para aceitação de um ordenamento jurídico como ordenamento jurídico. O positivismo metodológico defende a neutralidade moral da teoria do direito. O que John Finnis verá como inconsistente. Visto que a teoria do direito, para ele, apresenta valor substantivo.

Quando pensamos a respeito do direito, temos um empreendimento normativo. As normas necessariamente passam por uma dimensão valorativa. Elas não podem ser avaliadas de modo puramente descritivo. Nenhum teórico pode dar uma descrição ou análise teórica dos fatos sociais sem também participar do trabalho de avaliação. Ele sempre se questionará o que é bom para as pessoas. O que é realmente exigido pela razoabilidade prática. Quando ele faz isso, ele faz um julgamento avaliativo. É por isso que Finnis defende que a teoria do direito deve ser diretamente avaliativa. Logo ela não será normativamente inerte. Qualquer teoria geral do direito, mesmo que com ambições meramente descritivas (tal como os juspositivistas intentam fazer), necessariamente preferirá um conceito de direito a inumeráveis outros. E aí vem o questionamento: "por qual razão esse conceito de direito é melhor do que os outros?".

O nosso conceito de direito não é algo neutro. Ele vem de uma importante parte de nossa cultura, de nossas tradições culturais e de nosso autoentendimento enquanto sociedade. Isso ocorre pois a sociedade precisa de conceitos compartilhados para existir enquanto sociedade. A sociedade precisa de uma concepção de propósito/finalidade, visto que não há prática humana sem finalidade. Além disso, ações e práticas humanas só podem ser compreendidas em correlação a sua finalidade, com seu ponto, com seu valor, com o seu propósito. Em outras palavras, há uma dimensão teleológica, visto que é observável que não se pode reconhecer uma ação sem saber qual é a sua finalidade.

O direito, enquanto instituição social, requer um telos. Isto é, um fim para que ele se volta. Ele requer um caso central. Quando questionamos a função do direito, perguntamo-nos a respeito da sua finalidade. Em outras palavras, é implícito que buscamos a sua prioridade. O ponto de união: como as pessoas entendem a sociedade e o sistema jurídico. E todo sistema jurídico necessariamente afirma ser uma autoridade legítima. Para justificar essa legitimidade ele requererá um caso central e significado focal.

Existem diversos conceitos de direito, diversas intuições e opiniões diversas a respeito dos limites do direito e de seus propósitos. É preciso elencar uma prioridade. Logo precisamos, para cumprir essa finalidade, rejeitar a natureza moralmente neutra da teoria do direito. Visto que para escolher razões normativas, que justifiquem nossas normas, precisar dar razão para nossas escolhas conceituais. Em última instância, um argumento normativo (e o direito é uma ciência social normativa) é um argumento que aponta para o caráter bom de determinada característica ou propriedade do direito. O direito, enquanto ciência social normativa, requer argumentos normativos e precisa determinar um conceito focal. Ele precisa justificar o seu propósito, a sua finalidade.

Um jusnaturalista procura a justificação axiológica da existência do direito. Ele busca saber o que é moralmente aceitável. E é por isso que John Finnis procurou determinados pontos basilares:

1. Teoria moral do florescimento humano;

2. Bens humanos básicos;

3. Razoabilidade prática;

4. Bem comum.

O bem comum é um conjunto de condições necessárias para a realização dos bens humanos básicos, os bens humanos básicos constituem a base necessária para o florescimento humano. O direito tem autoridade legítima quando serve ao bem comum, quando promove a justiça dos direitos humanos. A razão jurídica, por sua vez, serão as razões para a ação com a finalidade de promover o bem comum.

Toda ação humana carrega uma dimensão teleológica. Visto que toda ação humana carrega um sentido, um propósito. O direito também tem uma dimensão teleológica. E só pode ser justificado que a sua finalidade for boa. Como uma instituição social, ele deve ser socialmente justificável. Então o bem comum é necessário para a existência do direito. É por isso que Agostinho de Hipona diz que "lex iniusta non est lex" (lei injusta não é lei). Visto que se a finalidade da lei é o cumprimento do bem comum, uma lei injusta não cumpre o bem comum, sendo portanto um desvio ou uma subversão do que a lei deveria ser. É por isso que há uma conexão entre a obrigação jurídica e a obrigação moral na teoria jusnaturalista, visto que há uma obrigação do bem comum na esfera da justiça.

O teórico jusnaturalista deve se tornar cada vez mais reflexivo e crítico, visto que essa escola doutrinária, exige juízos cada vez mais bem dotados de razoabilidade a respeito do que é bom e razoável na prática. O jusnaturalista vê o bem comum como fundamento do Estado de Direito. E o seu compromisso moral é assegurar o bem comum.

Philosophia Iuris #16: a Jusfilosofia de Dworkin

 

Ronald Dworkin (1931 a 2013) foi um jusfilósofo. Ele é conhecido por ter uma obra crítica ao pensamento de H. L. A. Hart. Trabalhou na Universidade de Oxford, na Universidade de Nova York e na University College London (UCL). 

Ronald Dworkin tem uma abordagem crítica ao juspositivismo, sendo mais próximo a uma posição não-juspositivista, o que o aproxima de Lon L. Fuller e John Finnis. Podemos chamá-lo de jusmoralista ou algo próximo ao jusnaturalismo contemporâneo.

Dworkin defende a moralidade como parte necessária e inseparável da identificação, interpretação e aplicação do Direito. Porém ele rejeita a interpretação clássica do jusnaturalismo em que uma lei injusta deixa de ser lei.

Como grande parte do texto se retirará ao trabalho de Hart, peço que o leitor ou a leitora leia os textos predecessores. Visto que a obra de Dworkin é uma crítica sistemática ao pensamento de Hart.

Grande parte do trabalho de Dworkin é o de ser uma resposta ao trabalho de Hart. Para desdobrar isso precisamos ter uma visão setorial. Em pririmeiro lugar, vou traçar um quadro sistemático de forma simplificada.

— Hart vs Dworkin:

- Questão Central: "O que a lei é?" (Hart) X "O que uma lei requer?" (Dworkin);

- Natureza da Lei: Sistema social de regras primárias e secundárias (Hart) X Regras, Princípios e Política (Dworkin);

- Regra de Reconhecimento: O último critério para a validação da lei é o fato social (Hart) X Nenhuma regra mestra pode captar a razão complexidade legal (Dworkin);

- Papel da Moralidade: Separável, uma lei pode ser válida e moral (Hart) X Necessária, o raciocínio moral é essencial para identificar uma lei (Dworkin);

- Julgamento em Casos Difíceis: exercer discrição e fazer uma nova lei (Hart) X usar princípios (Dworkin);

- Analogia: a lei é um fato social a ser observado, ciência (Hart) X a lei é uma narrativa a ser interpretada, literatura (Dworkin).

— Questão Central:

Dworkin começou seu trabalho crítico contra Hart começando a atacar a concepção positivista de que as leis poderiam ser descritas tão somente como se fossem só regras. Segundo Dworkin, as leis podem conter também dentro de si conteúdos que não são regras.

Esse conteúdo que não são regras podem ser chamados de princípios. Os princípios servem para preencher os requisitos da justiça quando ela estiver vaga e imprecisa, dando uma dimensão de moralidade.

Para ilustrar esse caso, Dworkin trabalha com o caso "Rigg v Palmer" de 1889. Nesse caso, um neto matou o seu avô. O assassino seria herdeiro. Todavia entrou o princípio de que "ninguém pode lucrar com o próprio crime". Logo o princípio (que vem com moralidade) completou a lacuna da regra. É por isso que Dworkin vê o trabalho de Hart como incompleto.

— Natureza da Lei:

Para Dworkin, os princípios são capazes de preencher as lacunas das regras estabelecidas. A diferença entre os princípios legais e as regras legais está no caráter. Ambos apontam para obrigações legais. Os princípios apontam para as dimensões morais da lei. Apontando para uma dimensão teleológica da lei (a finalidade a qual ela se inscreve), podendo esse ser socioeconômico ou político.

Enquanto Hart era um juspositivista, aderente da Tese da Separação, Dworkin vê na moralidade uma consubstancia necessária para aplicação da lei. Visto que os princípios são padrões de conduta que apontam para uma direção, mas não determinam uma posição única. Eles possuem peso e importância no balanceamento dos conflitos.

— Regra de Reconhecimento:

Dworkin rejeita a ideia de que exista um tipo de regra mestra que todo sistema jurídico apresenta. Isto é, não há uma chave mestra para ser utilizada para identificar regras válidas em todos os sistemas jurídicos existentes. Logo ele vê a ideia de Hart como uma espécie de simplificação da complexidade que o mundo apresenta.

Ele vê que as pessoas continuam tendo direitos válidos mesmo quando esses mesmos direitos estão em disputa. Ou seja, mesmo quando se disputa socialmente qual é a correta legalidade de um direito, mesmo situações bastante críticas onde há um questionamento profundo, as pessoas continuam a ter acesso a esses direitos.

— Papel da Moralidade:

Dworkin, ao contrário de Hart, acredita que a moralidade serve para dar uma interpretação construtiva da lei. E que a interpretação da lei já implica necessariamente em uma moralidade quando pensamos no que uma lei realmente é. Tal como foi o caso de "Rigg v Palmer" anteriormente citado. Quando o neto matou o vô para obter a sua herança, questionou-se qual era o fundamento da lei. Logo houve uma análise de natureza moral.

— Julgamento em Casos Difíceis:

Aqui, mais uma vez, destaca-se em Dworkin a ideia dos princípios. Isto é, enquanto que em Hart é possível criar uma nova lei, em Dworkin é necessário que o juiz se questione a respeito do Telos (finalidade da lei) e se oriente moralmente para cumprir essa finalidade. A questão é uma interpretação moral que se faz sobre os direitos e deveres presentes na sociedade.

— Analogia:

É por causa da correlação entre direito e moralidade que podemos vislumbrar em Dworkin uma ligação a uma chave interpretativa da lei. E essa chave interpretativa da lei é a busca dos princípios que a orienta. Isto é, ele lê a lei através da lente moral. E a lente moral completa a lei.

Philosophia Iuris #9: Teoria dos Direitos Naturais de John Finnis

 

O jusnaturalismo de John Finnis se estabelece e se estrurura na busca do bem comum. O bem comum faz parte das condições necessárias que permite os membros de uma mesma comunidade a procurar e a realizar as suas condições humanas básicas. O conceito de bem comum é determinante para todas as instituições sociais, visto que elas devem criar a condição para que todo indivíduo floresça através da participação das condições básicas e bens básicos ao seu desenvolvimento.

— Condições Básicas ao desenvolvimento do indivíduo:

- Bens Básicos: vida, conhecimento, diversão, acesso à experiência artística, sociabilidade, raciocinar o que é melhor para si e agir de acordo com essas decisões, liberdade espiritualidade;

- Instrumenal e Possibilitação: todas as instituições (incluindo as leis e o governo), precisam possibilitar aos indivíduos a procura e a conquista desses bens básicos, dando condições que facilitam a conquista deles por todos os membros da comunidade. Uma sociedade bem ordenada dá condições para paz, a segurança e um sistema legal que ajuda todos os membros da sua sociedade;

- Coordenação e Liberdade de Consciência: o bem comum é o resultado dessa coordenação, permitindo todos os indivíduos seguirem com os seus planos de vida de um jeito que todos respeitem e suportem a habilidade todos os outros fazerem o mesmo;

- Lei como Instrumento do Bem Comum: o propósito primário da lei é o de servir ao bem comum. Um sistema legal bom é aquele que cria um estável e confiável ambiente no qual todas as pessoas são capazes de terem bens básicos. Isso cria nelas um senso de pertencimento e também uma noção de que obedecer a lei é a forma mais efetiva de assegurar a ordem social, e por extensão lógica, o bem comum.

Para Finnis, a lei nasceu e é derivada do conceito de moralidade. Ela ocupa o mesmo espaço da palavra moralidade, no sentido de que vai em direção da questão normativa: "qual tipo de pessoa eu gostaria de ser?". A questão da lei é: "em qual sistema eu gostaria de viver?" ou "qual sistema pode ser considerado justo para todos (o bem comum)?". O que Finnis busca é a base que leva a conformância com a moralidade.

Finnis busca uma ideia de Regra de Ouro, um princípio que a lei deve instigar como um todo, algo que promova, para todos os membros da sociedade, um bem moral básico. Ele está formando um jusnaturalismo eticamente motivado para os tempos modernos dentro de uma sociedade plural e de caráter secularizado. É válido sempre lembrar que o jusnaturalismo não é só um sistema filosófico-jurídico, mas que tem uma ligação profunda com a filosofia moral.

A lei, de acordo Finnis, deve ser aquela que facilita o bem comum. As leis devem buscar resolver os problemas de coordenação social para garantir a harmonia social. A harmonia social não pode ser garantida se não há a resolução de conflitos. Em verdade, quanto mais conflitos tem um corpo social, maior o nível de rupturas que dissolvem a coordenação (harmonia) do corpo social. A coordenação da comunidade é a essência que deve operar por trás de toda estrurura social e a condenação busca o princípio básico de resolver os problemas que entravam essa própria coordenação, não pela imposição de uma regra pura e simples, visto que o imposicionamento de uma regra injusta não resolve os problemas sociais, mas sim pela busca sensata do bem comum. Visto que o que garante a aceitação dos ordenamentos sociais nada mais é do que um sistema que é considerado e tido por todos como justo, logo o bem comum é a matriz da coordenação social e garanti-lo é garantir essa mesma matriz.

Philosophia Iuris #7: Teoria Moderna do Direito Natural

 

— Recaptulação:

Passamos por duas partes do desenvolvimento histórico do jusnaturalismo. A fase clássica, ou anciã, ligada a Platão e Aristóteles. E fase de transição cristã (Patrística e cristianização do mundo) e medieval, com Agostinho de Hipona e Tomás de Aquino.

Aprendemos que a questão jusnaturalista da lei se conecta com uma ontologia que busca o ser da lei. Questões como:

- O que é a lei por si mesma?

- Por qual razão descrevemos algo como uma lei e outra coisa como algo que não é uma lei?

Essa preocupação procurava dar uma análise substantiva, uma análise crítica, um olhar jusfilosófico a respeito do processo da criação da lei, da administração da lei e como a lei se torna lei.

É evidente que os jusnaturalistas buscavam, graças a esses questionamentos, uma aderência a uma alta autoridade. Como já vimos uma aderência a um tipo de lei eterna, das leis criadas por Deus (por parte dos cristãos), uma busca por um alto padrão moral objetivo, uma moralidade bíblica ou um tipo de lei natural que antecede a própria lei do Estado (lei positiva). O que vemos é uma busca da essência da lei.

— Jusnaturalismo Moderno:

Os teóricos do Direito Natural, os jusnatualistas, por muito tempo ignoraram o surgimento e o crescimento do juspositivismo. O juspositivismo é uma escola que vai em contraposição aos jusnaturalismo, visto que preza pela primazia absoluta da lei positiva (a lei do Estado). É evidente que enquanto o juspositivismo crescia, existiam múltiplos motivos sociais, culturais e filosóficos que tornavam cada vez menos atrativa a inter-relação entre lei e moralidade.

O retorno do jusnaturalismo ao debate jusfilosódico se dá numa circunstância muito significativa. A sociedade tentou uma reconciliação face aos horrores cometidos nos anos de 1920 e de 1930, perpetrados pela União Soviética e Alemanha Nazista. Os horrores da guerra e do genocídio, além do final da Segunda Guerra Mundial, levam um ressurgimento do desenvolvimento da lei com referência na moralidade.

É preciso alertar que o juspositivismo não necessariamente se esquece ou evita a moralidade em sua tradição legal, mas desloca a moralidade do núcleo conceitual da sua jurisprudência. É por causa disso, a busca por uma moralidade, que o jusnaturalismo retornou fortemente.

Duas teorias modernas do Direito Natural:

1. Direito Natural Procedural, desenvolvido por Lon L. Fuller;

2. A Teoria dos Direitos Naturais, desenvolvida por John Finnis.

Philosophia Iuris #2: Introdução ao Direito Natural

 

— Como o Direito está ligado ao conceito de moralidade?

Três possíveis respostas:

1. Direito e moralidade estão intrinsecamente ligados em sua forma de ser;

2. O Direito regula princípios morais;

3. Há uma interligação entre os princípios morais, a filosofia moral, a ideia de Direito e as teorias de jurisprudência.

Essa é uma das mais importantes questões apresentadas por H. L. A. Hart no seu "The Concept of Law":

"How does legal obligation differ from, and how is it related to, moral obligation?" ("Como a obrigação legal difere e como ela se relaciona com a obrigação moral?")

Em outras palavras:

— Quais são as diferenças?

— Quais são as similaridades?

Mas, antes disso, o que é moralidade?

É importante fazer essa pergunta antes de falar a respeito da natureza do Direito e como ele se relaciona com o conceito de moralidade.

Moralidade é o entendimento comum sobre atos e omissões com os quais podemos julgar se algo é certo ou errado, bom ou mau. Além disso, a moralidade é delineada entre o descritivo e normativo.

A moralidade é descritiva quando a usamos para explicar como identificar um bom e um mau comportamento. E é normativa quando usamos a moralidade para desenvolver questões sobre como devemos nos comportar.

— Direito Natural, Filosofia Moral e a ideia do que a moral fundamentalmente é:

A Teoria do Direito Natural trabalha com a ideia de que certos aspectos da moral carregam ideias e princípios que podem ser codificados e positivados no ordenamento jurídico. Em outras palavras, os legisladores e acadêmicos do Direito podem olhar para os valores morais na hora da criação, desenvolvimento e interpretação da lei.

O Direito Natural compreende que a lei e o Direito existem fora dos confins da moralidade, mas a moralidade é bastante útil para edificarmos o Direito e a Lei. Além disso, a lei e o Direito contribuem para o padrão moral.

John Finnis, um jusnaturalista moderno, define o Direito Natural da seguinte maneira: um sistema que se baseia numa observação bastante atenta da natureza humana e também na crença de que os valores intrínsecos da natureza humana podem ser interpretados e aplicados no desenvolvimento positivo da lei.