Philosophia Iuris #3: Origem do Direito Natural

 

O Direito Natural, a escola doutrinária jusnaturalista, tem uma origem bastante antiga: Platão e Aristóteles. Em um momento da história, o jusnaturalismo passa por um processo de teologização por causa do advento do cristianismo e surge um jusnaturalismo teológico. O jusnaturalismo teológico, por sua vez, também é dividido: o do Santo Agostinho, com uma interpretação platônico; e o de São Tomás de Aquino, com uma interpretação aristotélica. O jusnaturalismo moderno, o do nosso tempo, tem como teóricos John Finnis e Lon L. Muller.

— Características do Jusnaturalismo: 

- Como escrito na anotação pública anterior, o jusnaturalismo trabalha com uma relação entre a moral e o Direito;

- A sua origem remonta a Antiguidade, particularmente o período Greco-romano;

- Podemos localizar mais especificamente a sua construção histórica na Grécia clássica — ou, de maneira mais precisa, na Atenas clássica;

- Alguns dos principais eventos que impactaram a criação do jusnaturalismo são: a morte de Sócrates, a fundação da academia, Platão e Aristóteles;

- O jusnaturalismo começa com Platão e se desenvolve ainda mais com Aristóteles.

É importante ressaltar que, embora possamos colocar Platão como uma figura importante, a chave fundadora da Tradição do Direito Natural é Aristóteles.

— A Teoria do Direito de Platão

Antes de falar a respeito da teoria platônica do Direito, aviso os leitores que a escrita de Platão não é estruturada na mesma forma que os modernos acadêmicos escrevem. Os seus livros se constroem em forma de diálogos. Além disso, Platão escreve mais das interações do seu mestre (Sócrates) com outras pessoas do que as suas próprias ações e falas. O formato é uma estrura mais ou menos assim: "questão-resposta e resposta-questão".

As ideias a respeito do Direito e a respeito das leis em Platão tem a característica de se assemelharem a uma obrigação moral. Sua obra mais importante para jusfilósofos é "A República", lá vemos o conceito da lei de forma platônica. É importante mencionar que a morte do seu mestre, Sócrates, foi profundamente marcante para a sua forma de ver o mundo, a lei e o sistema.

— A República:

- Detalha o funcionamento do Estado;

- Apresenta os melhores métodos para o organizar o Estado;

- Chega a conclusão de que o melhor jeito de organizar o Estado é a implementação de uma espécie de "ditadura benevolente";

- Um dos pensamentos mais estudados e mencionados é a ideia de que as pessoas deveriam ser ensinadas desde o nascimento na arte do estadismo e na filosofia para se tornarem "reis filósofos";

- O Rei Filósofo não é restringido em poder por meios legais ou outras formalidades.

Se traçarmos um paralelo histórico, podemos ver que, no mundo de hoje, o Estado não só implementa normas de conduta para regular o comportamento humano de certos indivíduos, mas todos estão regulados pela lei. Em outras palavras, até os líderes da nação são regulados pela lei.

No entanto, preciso avisar-vos que Platão via a lei e o Direito de uma maneira muito distinta da nossa. Ele tinha uma espécia de interpretação anti-legalista da jurisprudência. Para Platão, as posições da lei não necessariamente constituíam um método coercitivo, mas iam mais para um mecanismo pedagógico, uma espécie de educação para os indivíduos. Uma educação que abarcava setores como funcionalidades políticas, filosofia e ética. Platão acreditava que as leis deveriam ser utilizadas para ensinar as massas sobre a natureza e o valor da sabedoria, o que poderia engrandecer as massas e torná-las bondosas.

O posicionamento de Platão, essa postura anti-legalista, tem muito a ver com a condenação injusta e imoral do seu mestre. Sócrates, convém lembrar, foi acusado de corromper a juventude. Tendo como únicas escolhas possíveis: o exílio ou tomar a cicuta (um veneno mortal), Sócrates optou pela segunda opção. Nessa experiência, Platão testemunhou em primeira mão o que ocorre quando a lei é injusta e imoral.

— "Apologia de Sócrates" e "Críton":

Nesses dois diálogos podemos ver temas como justiça, lei e moralidade. Ao mesmo tempo, podemos ver a Sócrates justificando a obediência as regras e a obrigação moral de seguir a lei positiva.

1. Sócrates faz uma a analogia de uma criança e um familiar, argumentando que as pessoas são como uma criança, elas deveriam ter gratidão pela lei e uma gratidão por manter o sistema do Estado;

2. Estar em um Estado em que existem leis que você discorda é implicitamente aceitar obedecer essas estruturas;

3. Tendo-se esses dois como base, a pessoa pode tentar persuadir uma reforma das leis, mover-se para outro lugar ou obedecer as leis.

Isso explica interessantemente a razão de Sócrates ter aceitado a morte.

Philosophia Iuris #2: Introdução ao Direito Natural

 

— Como o Direito está ligado ao conceito de moralidade?

Três possíveis respostas:

1. Direito e moralidade estão intrinsecamente ligados em sua forma de ser;

2. O Direito regula princípios morais;

3. Há uma interligação entre os princípios morais, a filosofia moral, a ideia de Direito e as teorias de jurisprudência.

Essa é uma das mais importantes questões apresentadas por H. L. A. Hart no seu "The Concept of Law":

"How does legal obligation differ from, and how is it related to, moral obligation?" ("Como a obrigação legal difere e como ela se relaciona com a obrigação moral?")

Em outras palavras:

— Quais são as diferenças?

— Quais são as similaridades?

Mas, antes disso, o que é moralidade?

É importante fazer essa pergunta antes de falar a respeito da natureza do Direito e como ele se relaciona com o conceito de moralidade.

Moralidade é o entendimento comum sobre atos e omissões com os quais podemos julgar se algo é certo ou errado, bom ou mau. Além disso, a moralidade é delineada entre o descritivo e normativo.

A moralidade é descritiva quando a usamos para explicar como identificar um bom e um mau comportamento. E é normativa quando usamos a moralidade para desenvolver questões sobre como devemos nos comportar.

— Direito Natural, Filosofia Moral e a ideia do que a moral fundamentalmente é:

A Teoria do Direito Natural trabalha com a ideia de que certos aspectos da moral carregam ideias e princípios que podem ser codificados e positivados no ordenamento jurídico. Em outras palavras, os legisladores e acadêmicos do Direito podem olhar para os valores morais na hora da criação, desenvolvimento e interpretação da lei.

O Direito Natural compreende que a lei e o Direito existem fora dos confins da moralidade, mas a moralidade é bastante útil para edificarmos o Direito e a Lei. Além disso, a lei e o Direito contribuem para o padrão moral.

John Finnis, um jusnaturalista moderno, define o Direito Natural da seguinte maneira: um sistema que se baseia numa observação bastante atenta da natureza humana e também na crença de que os valores intrínsecos da natureza humana podem ser interpretados e aplicados no desenvolvimento positivo da lei.

Philosophia Iuris #1: Introdução

 

1. O que é jurisprudência?

2. Por que a jurisprudência é importante?

3. Por qual razão as teorias da jurisprudência são importantes?

1) O que é jurisprudência:

Definir a jurisprudência, tal como definir qualquer âmbito do direito ou da filosofia, não é uma tarefa fácil. A definição simplificadora é sempre apagada pelo exercício intelectual constante. Isto é, a conceituação se perde diante da natureza relativizante da experiência que apaga toda e qualquer conceituação previamente estabelecida.

A palavra jurisprudência pode usualmente definir duas questões distintas. Ela pode se referir a um caso do direito, como, por exemplo, o direito internacional ou o direito público internacional. Quando falamos "isso é da jurisprudência da Corte Internacional de Justiça" aplicamos essa definição. Aqui a palavra jurisprudência faz a filosofia do direito.

A jurisprudência moderna aparece fundamentalmente no século XVIII, no entanto, suas origens mais antigas aparecem na Idade Antiga. Nossa maior referência nas ideias de Direito Natural vem de indivíduos como Aristóteles, no cristianismo, na cristianização e catolicização dos intelectuais, da academia e dos movimentos intelectuais.

Jurisprudência, no sentido que é aqui aplicado, é definido como "filosofia do direito", "teoria do direito" ou "teoria legal". Em outras palavras, é uma busca por buscar mais a fundo, tentar ter uma compreensão profunda e rica do Direito.

2) Por que a jurisprudência é importante?

A maioria dos estudantes de Direito focam na realidade descritiva do Direito. Perguntas como:

— O que é essa lei?

— Como essa lei funciona?

— Como essa lei é aplicada?

O problema é: a mera decoração da descrição de uma lei junto a mera decoração de como a lei funciona não são suficientes para tocar na natureza fundamental do Direito. O que se busca, na jurisprudência, é alcançar o que há de mais fundamental e essencial na natureza do Direito.

A jurisprudência, junto a outras teorias que formam o corpo teórico sistemático do Direito, convida-nos a buscar a natureza fundamental do Direito e fazer perguntas de caráter mais normativo, como:

— Como a lei deveria ser?

— O que fundamentalmente é a lei?

A segunda questão, sobretudo a segunda questão, trata da natureza da lei e toca na essência do Direito: "O que fundamentalmente é essa lei?". Indo de forma mais abrangente: "o que fundamentalmente é o Direito?".

Não é só questionar a natureza do que uma lei particularmente diz, mas perguntar de uma forma mais abstrata, como se usasse um microscópio para ver além da lei, chegando a uma noção que atinge a alma da lei. É entrar em um questionamento mais filosófico. Em outros termos, é procurar um entendimento mais profundo e rico, muito mais filosófico.

3) Por qual razão as teorias da jurisprudência são importantes?

Em primeiro lugar, os modernos movimentos da jurisprudência datam do século XVIII, todavia eles são baseados em pensamento filosóficos e regras que vão tão longe que chegam a Aristóteles.

As duas mais importantes teorias da jurisprudência são:

1) Teoria do Direito Natural;

2) Positivismo Jurídico.

Uma forma de estudar a jurisprudência é por esse caminho:

1. Teoria Direito Natural:

1.1 Influências mais antigas e origens da Teoria do Direito Natural;

1.2 O Impacto da Cristandade;

1.3 Teoria Moderna do Direito Natural.

2. Positivismo Jurídico:

2.1 A Origem do Positivismo Jurídico e a influência de Austin;

2.2 Positivismo e H. L. A. Hart

2.3 Críticas de Dowkin ao positivismo;

2.4 A influência de Raz.

3. Direito e Sociedade:

Teorias jurídicas sociológicas e pós-liberais do direito: Durkheim, Weber e interpretação marxista do Direito.

4. Teorias Alternativas:

4.1 Modernas análises marxistas e anarquistas sobre o pensamento jurídico;

4.2 Pensamento feminista a respeito do Direito;

4.3 Influências pós-modernas sobre a jusfilosofia, incluindo a teoria crítica e a teoria crítica racial.

Volatus Corvi #1: Código de Hamurabi

Com uma intenção de ter uma compreensão mais aprofundada do Direito, decide fazer estudos sobre sistemas de lei mais antigos ou paralelos, assim assegundo um aprofundamento. É evidente que essa série de postagens, vinda de um mero amador como eu, é passível de incorrer em erros. Portanto peço que sempre verifiquem novas fontes.

Além disso, deixarei anotado qual foi a fonte da minha anotação.

Peguei essa aula do Doutor Paul A. Rahe do Hillsdale College no canal da The Federalist Society.

— Código de Hamurabi:

- Sociedade Babilônica;

- Explica bastante sobre o desenvolvimento das leis contratuais;

- Leis responsabilidade civil;

- Direitos familiares: divórcios, custódia das crianças;

- Direito Penal e criminalidade;

- Leis de responsabilidade para servidores públicos.

O Código de Hamurabi pode ser caracterizado pela seguinte frase: "Se alguém fizer X, então algo assim acontecerá". Isso é um direcionamento para os juízes, é uma instrução sobre como eles devem agir em vários casos distintos. Conta-se cerca de 282 leis.

O Código Hamurabi tinha várias aproximações com os códigos de direito moderno:

- Igualdade;

- Imparcialidade;

- Consistência da lei;

- Danos;

- Punição.

A questão do Código de Hamurabi é que as instruções simples não previam tudo. Por exemplo:

1. No caso de divórcio, quem fica com a propriedade?

2. No caso de divórcio, se não houver filhos, quem fica com a propriedade?

3. Se houver divórcio e filhos, quem fica com a propriedade?

Quando existe um único princípio de acordo em divórcio, os juízes são confrontados com a possibilidade de estarem ou poderem estar cometendo uma injustiça em seus julgamentos.

É a partir disso que se começa a pensar:

- Se tal circunstância ocorrer, o resultado será esse.

- Se outra circunstância ocorrer, o resultado será outro.

Essa capacidade adaptativa com base nas situações complexas gera uma espécie de buscar uma referência em um caso anterior e consequentemente um estudo de diferentes casos para a busca da justiça. Em outras palavras, o Código Hamurabi se desenvolveu de um jeito semelhante ao Common Law (Direito Comum).

Uma curiosidade: o Antigo Testamento no livro de Deuteronômio demonstra a influência do Código Hamurabi. Veja, por exemplo, a existência da Lei de Talião (olho por olho e dente por dente) que é presente nos dois códigos.

Outra curiosidade: os primeiros códigos de leis levados pelos colonizadores ingleses em Connecticut e Massachusetts possuíam influência do livro de Deuteronômio que tinha influência no Código de Hamurabi.

Ephemeris Iurisprudentiae #17: TGD 6

  

— Direito e História

Segundo a Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale, temos três elementos essenciais do Direito:

1. Fato;

2. Valor;

3. Regra.

Quando pensamos em História do Direito, estamos pensando no primeiro elemento essencial do Direito: o Fato.

— Definição de História:

- Ciência Social;

- Eventos passados da humanidade;

- Lugar certo, época, povo ou civilização;

- Fatos: Sociologia e História;

- Direito como objeto de estudo.

1. A história é uma ciência social que estuda os eventos passados da humanidade;

2. A história se liga a uma investigação de um lugar certo, época, povo ou civilização. Esses são locais em que a história mantém os seus objetos de estudo;

3. Da mesma forma, esses mesmos objetos são estudados pela sociologia, só que de forma mais particular, com foco nas relações humanas. Em outras palavras, uma investigação com foco na sociedade em si;

4. A história também tem como objeto de estudo o direito, em nosso ramo chamado de História do Direito.

— História do Direito:

- Evolução do Direito;

- Mudanças e Transformações;

- História como fonte de estudo do Direito.

1. Investiga a cronologia do Direito como fato social diante do resultado das experiências humanas;

2. Desse modo, a História do Direito demonstra a evolução do Direito ao longo do tempo;

3. Apresentando também as principais causas dessas mudanças e transformações;

4. Podemos entender a razão do cientista do direito utilizar a história como uma fonte para entender as transformações sociais daquele período.

— Planos da História do Direito:

- Fatos Sociais;

- Evolução Humana;

- Ideias Jurídicas.

1. Fatos Sociais: estuda a influência das normas jurídicas e suas alterações na sociedade;

2. Evolução Humana: verifica as previsões normativas em diferentes épocas;

3. Ideias Jurídicas: estuda a influência na evolução das normas jurídicas ao longo do tempo.

— Direito como Objeto de Estudo:

- Realidade histórico-cultural;

- Dinâmico;

- Mudança e transformação no tempo.

O direito se apresenta como uma realidade histórica-cultural e dinâmica ao passar por mudanças e evoluções ao longo do tempo.

Ephemeris Iurisprudentiae #16: TGD 5

 

— Escola Científicas do Pensamento Jurídico:

Entre as diversas escolas doutrinárias, temos diversas escolas de investigação e estudo científico do direito.

1. Jusnaturalismo Teológico

- Escola do Direito Natural;

- Leis Naturais, Imutáveis e Universais;

- Jusnaturalismo Teológico: São Tomás de Aquino;

- Suma Teológica;

- Lei Eterna > Lei Divina > Lei Natural > Lei Humana

O jusnaturalismo é também chamado de escolas do direito natural, essa escola doutrinária investiga a existência de leis naturais, imutáveis e universais. Ela acredita que o direito natural antecede o direito positivo/escrito, visto que o direito natural é inerente a própria natureza humana.

Na Idade Média, o jusnaturalismo foi estudado com fundamento teológico, com fundamento de religião, por São Tomás de Aquino, no século XIII, ele foi responsável por destacar uma forma de hierarquia das leis.

1) Leis Eternas: de caráter supremo, decorrente do poder de Deus e restrita ao conhecimento do próprio Deus, está acima da Lei Divina;

2) Lei Divina: é a parte da Lei Eterna de Deus que foi revelada para nós, ela está acima da Lei Natural;

3) Lei Natural: essa lei é decorrente da própria natureza humana, ela está dentro de nós e emana de dentro de nossa humanidade, estando acima da Lei Humana;

4) Lei Humana: aquela que foi positivada pelo homem, aquela que o homem cria.

1.1 Jusnaturalismo Não-Teológico (séc. XVII)

- Jusnaturalismo não-teológico;

- Fundamentado na Razão Humana;

- Pacto Social (John Locke): Estado da Natureza;

- Contrato Social (Thomas Hobbes): Ordem Jurídica;

- Pacto Social (Rousseau): o homem é bom

Essa surge distanciada da Igreja, é fundamentada na razão humana, o seu fundamento é racionalista.

John Locke pensa no Pacto Social como uma espécie de mecanismo que sana as debilidades do estado de natureza.

Thomas Hobbes, em sua teoria do contrato social, estabelece o que é uma ordem jurídica.

Jean-Jacques Rousseau chega a conclusão de que o estado natural do homem é bom, mas o homem é corrompido pela sociedade, o que leva a necessidade de criar um Pacto Social.

2. Escola da Exegese

- Direito Positivo como lei escrita;

- Exemplo: Código Napoleônico de 1804;

- Interpretação literal do direito;

- Interpretação Histórica;

- Interpretação Lógica-Sistemática;

- Dedução Lógica.

Essa é a escola doutrinária que identifica o direito positivo como a lei escrita, ela surge criando códigos, tal como o Código de Napoleão de 1804.

A interpretação do direito é feita de modo preponderantemente literal em relação aos seus dispositivos. Admite-se, contudo, a interpretação histórica. Isto é, aquela que investiga a vontade do legislador e as circunstâncias que antecederam aquela lei quando foi criada. Junto a interpretação histórica, junta-se a interpretação lógico-sistemática na qual é feita uma análise da lei procurando o seu sentido, ou seja, o lugar que essa lei ocupa dentro do ordenamento jurídico.

O direito é analisado conforme a lei e função judicial, o que resulta numa dedução lógica.

3. Escola do Direito Livre

- Grupos Sociais;

- Busca da satisfação pessoal;

- Não se limita ao direito positivado.

A Escola do Direito Livre é uma escola doutrinária que considera que o direito se forma espontaneamente em grupos sociais. Ela dá a possibilidade do magistrado de decidir de acordo com a justiça, buscando em si a satisfação social, não se restringindo a direitos positivados no direito escrito.

4. Realismo Jurídico

- Realidade e existência em si;

- Se afasta da investigação metafísica;

- Direito real e efetivo.

Outra linha de raciocínio jurídica, nessa linha o direito é visto como a própria realidade e existência em si. Afasta-se o direito da investigação metafísica, tendo essa como imaginária e ideal(ista). O direito real e efetivo é aquele que o julgador declara no caso concreto.

5. Escola Histórica do Direito

- Savigny;

- Manifestação da livre consciência do povo;

- Costumes.

Representada por Savigny, é uma escola doutrinária em que o direito é a manifestação  livre da consciência do povo ou do próprio espírito popular através dos costumes. Isto é, de acordo com a formação da sociedade o direito vai surgindo.

6. Positivismo Jurídico ou Escola do Direito Positivo

- Oposição ao Direito Natural;

- Neutralidade do conteúdo do direito;

- Hans Kelsen.

Essa escola doutrinária é caracterizada pela oposição ao jusnaturalismo, ela afasta a ciência do direito dos valores sociais, políticos, religiosos, filosóficos e do direito natural. Defende a neutralidade do conteúdo do direito. Isto é, ela acredita  que a ciência do direito deve apenas se ater ao conhecimento e a descrição do ramo jurídico.

7. Culturalismo Jurídico

- Ciência do direito como ciência natural;

- Direito criado pelo homem;

- Miguel Reale;

- Teoria Tridimensional ou Tridimensionalismo Jurídico;

- Elementos essenciais: fato, valor e regra.

É um estudo científico sobre a ciência natural, reconhecendo que a ciência do direito é uma ciência natural. O direito é criado pelo homem, portanto é dotado de valores, pertencendo também ao âmbito da cultura, visto que abrange tudo o que o homem constrói.

Surge nesse pensamento jurídico a ideia de tridimensionalidade do direito, ou tridimensionalismo jurídico, que foi consubstanciado por Miguel Reale. Miguel Reale trouxe uma nova visão do direito, apontando que o direito possui três elementos essenciais: o fato, o valor e a regra.

O direito é a integração normativa de fatos e valores onde o seu elemento normativo é a disciplina dos comportamentos individuais e coletivos pressupondo situações de fato conforme determinados valores.

Ephemeris Iurisprudentiae #15: TGD 4

 

— Teoria Geral do Direito (TGD):

- Noções comuns para ordem jurídica;

- Fontes do Direito;

- Relação Jurídica;

- Fato Jurídico;

- Sujeito de Direito;

- Princípios e Conceitos Jurídicos Fundamentais.

— Compreendendo a TGD (Teoria Geral do Direito):

1. É uma ciência jurídica que apresenta noções para todas as ordens jurídica-positivas;

2. Compreende a estrutura lógica dos princípios e dos conceitos jurídicos fundamentais para que se chegue a um conhecimento jurídico que se almeja.

— Dogmática Jurídica:

- Estudo do direito positivado;

- Exemplos: Ciência do Direito Civil e Direito Penal;

- Normas já vigentes.

— Compreendendo a Dogmática Jurídica:

1. Um estudo, na Dogmática Jurídica, parte do direito já fixado, já consignado no mundo jurídico;

2. Os exemplos citados, como a Ciência do Direito Civil e Direito Penal, são ciências dogmáticas, visto que o estudo delas são realizados a partir das normas que já estão em vigor, que já estão no ordenamento jurídico.

— TGD (Teoria Geral do Direito) VS Dogmática Jurídica:

— TGD:

- Noções e Conceitos;

- Jurídico-positivos;

- Direito como objeto de estudo.

— Dogmática Jurídica:

- Teoria Geral do Direito;

- Aplicada à Ciência do Direito;

- Normas já consignadas na ordem jurídica.

— Definição mais extensa:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) apresenta noções e conceitos jurídico-positivos que são utilizados pelas ciências que têm o direito como objeto de estudo;

2. A Dogmática Jurídica é a Teoria Geral do Direito aplicada à ciência do direito, o estudo parte das normas já consignadas no ordenamento jurídico.

— Diferença:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) é todo aquele compêndio de noções, conceitos e princípios que estão no mundo jurídico do direito e que a ciência do direito se importa;

2. A Dogmática Jurídica é esssa teoria do direito aplicada na ciência do direito, você usa essa teoria na dogmática para estudar as normas.

— Conclusão:

1. A TGD (Teoria Geral do Direito) é um compêndio de informações que é usado na ciência do direito;

2. A ciência do direito usa a TGD (Teoria Geral do Direito) na Dogmática Jurídica;

3. E a Dogmática Jurídica é uma teoria do direito aplicado à ciência do direito.