Acabo de ler "Filosofia do Direito" de Miguel Reale (parte 2)

 

Nessa parte do livro, Miguel Reale analisa a filosofia durante o período do positivismo e traça paralelos com a Idade Média.

Augusto Comte (1793-1857), um pensador do século XIX, é o pai do positivismo e tem uma lei de três tempos históricos como uma espécie de pedra angular do seu pensamento:

1. Teológico;

2. Metafísico;

3. Positivo.

Essa teoria influenciou drasticamente a história cultural e política do Brasil.

Augusto Comte tinha formação matemática e seu objetivo era o de dar à filosofia um grau de certeza semelhante aos das ciências físico-matemáticas. Em outras palavras, à luz dos fatos ou das suas relações. Ele tinha uma aversão à metafísica e ao conhecimento a priori.

Herbert Spencer, em seu First Principies (1862), apresentou uma teoria evolucionista derivada do positivismo. Ele chegou a crer que o que separava a filosofia da ciência era uma questão de grau. Enquanto a ciência era particularmente unificada, a filosofia era totalmente unificada. Ou seja, a diferença estava no grau de generalidade. Visto que a filosofia deveria ser uma enciclopédia das ciências ou uma sistematização das concepções Científicas. Assim podemos estabelecer que:

1. Cientista: trabalha em seu setor;

2. Filósofo: dá uma unidade provisória, revendo de tempos em tempos o progresso científico para dar uma nova unidade com base na composição unitária das pesquisas.

Essa forma de organizar o pensamento apresentava dois pontos de vista, um era o estático e o outro era o dinâmico.

— Ponto de Vista Estático:

- Hierarquia das Ciências;

- Unidade do Método;

- Homogeneidade do saber.

— Ponto de Vista Dinâmico:

- Convergência progressiva de todas as ciências no sentido da sociologia, ciência final e universal.

A filosofia, como resultante das ciências na unidade do saber positivo, oferece diretrizes seguras para a reforma e o governo da sociedade.

— Positivismo X Medievalismo:

No período medieval, a filosofia também apresenta um caráter instrumental. Ela é serva da teologia (ancilla Theologiae). Isso se deve a visão teocêntrica da vida e a compreensão do homem segundo verdades reveladas (Bíblia). Nesse sentido, a filosofia não pode contrariar a visão teológica e encontrava na teologia um limite negativo último. 

Enquanto na Idade Média a filosofia era subordinada à teologia. Na visão positivista, a filosofia deveria ser subordinada à ciência, visto que deveria unificar e completar os resultados da ciência e sempre partir de suas conclusões.

Temos aí uma filosofia que é a própria ciência em sua explicação unitária, o filósofo como um especialista em generalidades e a filosofia como expressão da própria ciência, confundindo-se essencialmente com ela.

Sociologia Iuris #3: Jurisprudência Sociológica

 

Como vimos na nota pública anterior, o formalismo faz parte da jusfilosofia liberal e serve para as pessoas saberem os ganhos e perdas das leis, tornando-as previsíveis e consistentes. Agora vamos dar uma olhada nos críticos do formalismo jurídico. Eles tentam inserir pesquisa científica e observações sociológicas na atmosfera jurídica.

No âmbito da jusfilosofia liberal temos a ideia de que o governo das leis não é o governo dos homens, visto que os homens devem se submeter às leis. O que se busca é uma lei logicamente organizada, tal como se elas fossem de natureza mecânica ou como algo mecânica, uma espécie de máquina. Isso é uma tentativa de tornar a lei consistente e previsível.

— Roscoe Pound:

Roscoe Pound, que fez críticas contundentes ao formalismo jurídico, foi um jurista norte-americano e professor de Direito. Ele foi Reitor da Faculdade de Direito da Universidade de Nebraska e depois da Faculdade de Direito de Harvard.

As críticas de Roscoe Pound são:

1. Existe um ênfase profundo na consistência;

2. A lei deveria servir para os interesses sociais;

3. Os interesses sociais mudam tal como a sociedade muda;

4. A lei deveria mudar conforme os interesses sociais.

A lei deveria ser estável, mas essa estabilidade deveria estar na conformância ao anseio social. Pound observará que os juízes estavam fazendo más decisões por se basearam mais nos precedentes do que em ajudar o povo. A lei deveria ser uma busca dos interesses sociais da sociedade como um todo, adaptando-se a esses anseios.

Pound reconhece o valor do formalismo, mas a lei estava mudando vagarosamente, não lhe permitindo se adaptar aos anseios da coletividade. O que ele observou era a regra morta — uma lei não adaptada as necessidades sociais — controlando a sociedade.

— Jurisprudência Sociológica:

O que Roscoe Pound defenderá é uma jurisprudência sociológica, onde teríamos uma utilização de uma pesquisa sociológica para:

1. Identificar os interesses socais;

2. Medir o quanto da lei está em conformidade com esses interesses.

O sistema sociológico serveria para:

1. Pesquisar e descobrir o que a sociedade precisa;

2. Descobrir o quanto da lei efetivamente cumpre essa necessidade.

— Jurisprudência Sociológica em Ação:

- Muller v Oregon (1908)

Uma decisão foi feita com base em uma pesquisa a respeito dos efeitos da lei.

Essa pesquisa tinha a ver com a quantidade de horas que mulheres poderiam trabalhar. O documento tinha mais pesquisa sócio-científica do que arcabouço legal. Apresentava o testemunho de vários doutores, de cientistas sociais e trabalhadores argumentando acerca dos efeitos maléficos de longas jornadas de trabalho na saúde das mulheres. Em outras palavras, através de uma pesquisa científica de caráter social, uma decisão ocorreu para a melhora do quadro das mulheres. 

— Philip Selznick:

Philip Selznick foi um teórico organizacional e professor de sociologia e Direito na Universidade da Califórnia. Ele foi responsável por criticar a aplicação da lei contratual nas relações entre trabalhadores e empregadores. Sua importância está no movimento trabalhista e nas leis trabalhistas.

A ideia que se tinha antes dele, era a de igualdade e liberdade entre o trabalhador e o empregador. Philip Selznick notará que essa ideia não batia muito com a realidade. O modelo contratual, segundo ele, não batia com a realidade sociológica e usualmente os empregados tinham muito mais necessidade do que os seus empregadores. Por causa desse desbalanceamento, os empregadores que ditavam os termos.

Além disso, a observação sociológica demonstrou que as organizações que os trabalhadores eram empregados agiam como um governo para os seus membros. Isso levou ele a pedir a extensão do devido processo legal.

1. Eles agem como uma espécie de lei;

2. Muitas vezes as indústrias conseguem achar e controlar uma cidade inteira para seus empregados;

3. A indústria é efetivamente uma cidade governamental com regras e ordenanças e pode controlar todos os tipos de coisas na vida das pessoas;

4. Eles podem cortar nossos direitos e fazer decisões que afetam as nossas vidas e nos deprivam.

Podemos ver um quadro, sociologicamente falando, em que organizações privadas agem como um governo. O que Philip Selznick exige é que sem devido processo legal, você não pode demitir alguém ou expulsá-lo da companhia ou tirá-la da escola — escolas também são analisadas por Philip Selznick — sem um devido processo legal.

— Conclusões:

A Jurisprudência Sociológica demonstra a relevância das pesquisas das ciências sociais para o desenvolvimento e aplicação da lei. Ela serve para criticar a ênfase drástica que o formalismo tinha enquanto ideal. Ela também demonstra o grau de acuracidade do formalismo jurídico com a realidade. Através da observação sociológica, podemos reformar a lei apropriadamente.

Sociologia Iuris #2: História e Jusfilosofia

 

Diferentes sociedades possuem diferentes normas jurídicas e métodos de procedimento. Só que uma mesma sociedade apresenta diferentes períodos históricos, o que impacta também em sua forma de ver a lei e de aplicar a lei.

— Leis pré-modernas:

— Sistema Inquisitorial (período medieval e renascença):

- Magistrado inicia, processa e julga os casos;

- Acusado é culpado até que prove a inocência;

- Acusações podem ser secretas;

- Torturas eram usadas para extrair confissões.

O magistrado, naquele período, tinha poder em todos os processos. O que lhe dava um poder excepcional. Além disso, o acusado muitas vezes não sabia do que estava sendo acusado. A confissão era a rainha das provas, uma espécie de alto padrão naquele período. Além disso, não era incomum torturar alguém de forma extremamente dura ou longa o suficiente até ela confessar qualquer coisa que ela tenha feito ou não.

— Sistema Adversarial:

- Juízes e jurados ouvem argumentos dos dois lados;

- Acusados eram inocentes até que se provasse o contrário;

- Acusações tinham que ser públicas;

- Torturas eram menos frequentes.

Esse sistema é o ancestral do sistema Britânico e Americano moderno. O poder durante todo o processo não era completamente concentrado. Tinha-se a crença de que era melhor deixar uma pessoa culpada ir livre do que acidentalmente punir uma pessoa inocente.

Os dois sistemas (inquisitorial e adversarial) continham punições brutais, execuções frequentes e várias formas de tortura.

— O Iluminismo  (anos 1600, 1700):

- Mudanças culturais significativas;

- Razão e Racionalidade;

- Equidade Social;

- Liberdade individual.

Foi nesse período em que a ciência realmente começou a crescer e a se desenvolver rapidamente. Além disso, vários questionamentos sociais surgiram. As distinções entre nobres e plebeus foi sendo apagada e uma sociedade de caráter mais fluido foi surgindo. Os direitos se tornaram mais iguais entre as diferentes classes e distinções entre elas foi atenuada. A liberdade individual começou a ser valorizada, com pessoas tendo mais liberdade para escolher como gostariam de viver.

A Declaração da Independência, nos Estados Unidos, baseou-se em ideais iluministas. É por isso que havia a crença de que todos os homens eram criados iguais, que o governo deveria reforçar os direitos individuais e protegê-los. Além disso, as pessoas teriam a liberdade de se rebelar caso os seus direitos não estivessem sendo protegidos pelo governo.

— Cesare Beccaria (1764)

Nesse período, Cesare Beccaria, importante jurista italiano propôs as seguintes reformas:

1. Somente legisladores, não juízes, podem criar leis;

2. A lei será aplicada igualmente para todas as classes sociais;

3. A lei escrita deve ser clara e compreensível;

4. Os acusados são inocentes até que se prove o contrário;

5. Acusações devem ser publicas, não secretas;

6. Punição apenas para dissuasão.

Vale lembrar que, nesse período, aristocratas tinham direitos diferentes. Os documentos religiosos e administrativos estavam em latim, língua não falada pela maioria do povo. Os juízes podiam criar novas leis. Punições não raramente ocorriam por vingança e para entretenimento. As reformas propostas por Cesare Beccaria eram extremamente necessárias para corrigir uma série de imperfeições e injustiças daquele período.

— Jusfilosofia Liberal:

1. Universalismo: a lei é aplicada igualmente para todos;

Não importa a condição de nascimento, não importa a classe social, não importa o lugar de onde se veio.

2. Formalismo: casos são determinados por regras;

As pessoas devem conhecer as regras. Assim elas podem prever acuradamente o resultado de cada lei. A lei deve ser previsível, assim uma pessoa razoável será hábil para antecipar os resultados de suas ações, sabendo quando estão violando e quando não estão violando as leis.

3. Devido Processo Legal: proteções contra falsas acusações.

Separação das acusações verdadeiras das acusações falsas.

Tudo isso faz parte da sociedade moderna. Porém, no momento em que foram propostas, eram radicalmente inovadoras. Agora um pequeno raciocínio:

Jusfilosofia: diz como a lei deve operar;

Ciência (Sociologia Jurídica): descreve como a lei de fato opera.

O quanto da lei moderna, em nossa sociedade, está de acordo com a jusfilosofia?

Acabo de ler "Filosofia do Direito" de Miguel Reale (parte 1)

 

Na origem do pensamento ocidental, bem na Grécia (ou na Atenas Clássica), a filosofia surge das experiências historicamente observáveis. O termo filosofia virá a significar amor à sabedoria. Ou uma espécie de amizade.

O filósofo estará em confronto e não concordância com os chamados sábios (sofistas). O filósofo terá um amor para com a verdade que quer conhecer, mas sem nunca a alcançar. Representando uma espécie de verdadeiro cientista, um pesquisador incansável. E sua postura virá de uma perplexidade e inquietação diante do mundo. A filosofia, antes de ser uma resposta cabal, é um estado de inquietação diante do real e da vida.

O homem começa a filosofar quando se vê cercado pelo problema e pelo mistério. Aristóteles dirá, assemelhando-se a Platão, que a filosofia começou com uma atitude de assombro diante da natureza.

A atitude filosófica pode ser dita como uma atitude de captar e renovar os problemas universais. Ela é a busca pela essência, pela razão última. Em outras palavras, das causas primeiras. Não é, de forma alguma, a posse da verdade plena. Pelo contrário, é uma orientação em busca da verdade plena, admitindo-se que nunca a encontrará em plenitude. Sendo mais uma forma de busca incessante da totalidade de sentido.

A filosofia parece partir dos princípios primeiros, o que levará a legitimação de uma série de outros sentidos, levando a um sistema de compreensão total. Podemos ver uma espécie de universalidade, de princípios e razões últimas que são explicativas da realidade. Todavia, entretanto e porém: a busca há de se renovar. Vemos tumultos de respostas, de sistemas e de teorias. A filosofia começa a vir como uma renovação constante de uma atividade perene de inquietação diante da universalidade dos problemas. A filosofia, pode ser até ousadamente definida, como a universalidade da inquietação manifestada por meio dos problemas. 

Essa insatisfação constante dos resultados, essa postura filosófica que não se cala, vai procurar cuidadosamente mais claros fundamentos. A Filosofia do Direito, a jusfilosofia, porta-se tal como a filosofia, mas no âmbito da realidade jurídica. O Direito, tal como realidade universal, é passível por essa mesma razão de ser alvo de uma postura de inquietação filosófica. O jusfilósofo, por sua natureza filosófica, vê dúvidas onda há certezas.

Ele que se questiona os limites lógicos da obrigatoriedade legal. Por ser um crítico da experiência jurídica, ele tenta procurar e determinar quais são as suas condições transcendentais. Aquelas condições mesmas que servem de fundamento à experiência, aquelas condições que a tornam possível. É por isso que ele ousadamente tenta compreender também a realidade histórica-social.

Sociologia Iuris #1: Sociologia Jurídica

 

Após ter terminado as anotações do curso de "Jurisprudence" do "The Law Academy" no Philosophia Iuris, resolvi dar uma pequena pausa nos escritos de jusfilosofia. Encontrei um curso no YouTube sobre Sociologia Jurídica, do Jason Manning que é Ph.D. em sociologia pela Universidade de Virgínia. Essas anotações serão do curso que ele deixou aberto no YouTube.

A Sociologia Jurídica estuda como fatores sociais influenciam na variação da lei.

A lei é ligada ao que consideramos correto e ao que consideramos errado. Toda sociedade humana apresenta normas tratando de comportamentos e essas normas usualmente não podem ser violadas. De modo semelhante, toda sociedade apresenta mecanismos para definir pessoas como desviantes e acusá-las se quebrar as regras.

Na linguagem sociológica, existe o termo "Controle Social". Isso é um termo para se referir a todo processo de definição e resposta ao desvio e ao desviante. Em toda sociedade também existem aqueles que discordam a respeito do que é certo e do que é errado. Na linguagem sociológica, existe o termo "Manejamento de Conflitos" e "Disputa de Resolução".

A lei é, por sua vez, uma espécie de controle social e uma espécie de manejamento de conflitos. Ela também é uma forma de policiar o desvio e oferecer uma forma de manejar as disputas entre dada população.

Mas a lei, como há de se perceber, é extremamente variável. Ela varia entre distintas sociedades e distintos casos.  Ela pode variar entre nações, estados, culturas e subculturas.

Várias perguntas podem ser levantadas, mas levantarei particularmente três:

1. O que é ilegal?

2. Qual é o procedimento legal?

3. Quantas leis são necessárias?

— O que é ilegal?

No mundo muçulmano, por exemplo, existem leis contra a apostasia. Nos Estados Unidos, por outro lado, existe a lei da liberdade religiosa. O álcool é proibido em algumas áreas do moderno mundo muçulmano, mas os Estados Unidos já apresentou uma época em que o álcool foi proibido.

— Qual o procedimento legal?

Em países modernos, podemos ter uma conversa com um juiz. Em tempos mais antigos, já houve um período em que as pessoas desafiavam umas as outras para um combate e então o vencedor era quem estava correto.

— Quantas leis são necessárias?

Isso impacta no policiamento, nas cortes e como os juízes se portam. Há também a quantidade de processos por população.

— Variação através dos casos:

- O quão longe um caso vai?

- Qual o tipo de punição?

- Quem perde e quem ganha?

As questões que podemos observar nesse tipo de análise são: quantos casos progridem, quantos casos nunca entram no sistema, qual o tempo de atenção jurídica, quais recebem mais atenção e quais recebem mais sanções (punições).

— Qual o tipo de sanção (punição)?

Todo tipo de crime ou desvio pode ser correspondido com uma punição. As punições são variáveis em correlação ao tipo de crime que foi feito. Além disso, fatores como desordem mental impactam no tipo de sanção que será dada.

Philosophia Iuris #20: Jusfilosofia Feminista

A jusfilosofia feminista é aquela que encara criticamente a forma com que a teoria jurídica historicamente contribuiu para a opressão e subordinação da mulher, além de como serviu para a perpetuação da desigualdade de gênero. É evidente que não existe uma única forma de jusfeminismo, logo leve isso em consideração. O foco aqui são as características gerais.

A crítica jusfeminista tem como foco a dita objetividade da lei, mas que historicamente serviu para perpetuação da opressão de grupos desfavorecidos e marginalizados. Logo a ideia de imparcialidade e de objetividade da lei são dois objetos de crítica do jusfeminismo.

Além disso, um dos objetivos do jusfeminismo é como a lei reproduz estruturas patriarcais que desfavorece mulheres. As jusfeministas buscam entender como as leis são designadas, interpretadas e aplicadas de uma maneira a refletir e sustentar as dinâmicas do patriarcado. O objetivo do jusfeminismo é procurar e identificar esses poderes e reformular os princípios e práticas jurídicas para promover a justiça de gênero.

— Rejeição da Objetividade da Lei:

A crítica central, ou uma das críticas centrais, está na suposta neutralidade e objetividade da lei. As feministas afirmam que os sistemas jurídicos, mesmo que clamem neutralidade, são construídos de uma forma a ter o homem como a sua centralidade, seja em experiências, seja em valores. O resultado disso é que as normas jurídicas e os concepções geralmente marginalizam as percepções das mulheres.

As leis que clamam neutralidade usualmente caem em formas específicas que são desvantajosas as mulheres.

— Universalidade:

Muitos princípios jurídicos alegam universalidade, aplicando equidade para todos, mas eles, na verdade, tendem a refletir e privilegiar certos grupos. Geralmente homens bancos heterossexuais de classe média ou classe alta. O que leva a uma exclusão da realidade de grupos como mulheres e outros grupos marginalizados. 

Philosophia Iuris #19: Max Weber e a Lei

 

Max Weber foi um sociólogo que também era jurista. É por causa disso que a lei tem uma posição central em sua teoria sociológica. Ele também sempre alertou sobre a necessidade de compreender a sociedade através das lentes do seu sistema.

Max Weber também trabalhou com os conceitos de formalidade e substancialidade. Vou começar por eles:

— Racionalidade Formal e Substantiva:

- Racionalidade Formal: é pautada por regras, leis e procedimentos. Tendo ou buscando a eficiência e a previsibilidade. Atua através de um método. Ela é mecânica e instrumental;

- Racionalidade Substantiva: é pautada em valores, ética e ideias. Tendo como meta a justiça, o bem-estar e a equidade. Trabalha procurando o valor final. É de natureza teleológica e orientanda por valores.

— Importância das Regras e Procedimentos:

Max Weber trabalha muito a respeito da importância das regras e procedimentos, visto que elas impactam no processo de decisão. Weber chega a comentar que o processo de racionalização do mundo, além da secularização do mundo, está vinculado ao processo de desenvolvimento capitalista. Ele chega a unificar o capitalismo e a lei moderna, visto que uma das pré-condições para a existência do capitalismo é existência de uma lei racional.

Para Weber, a lei racional traz necessidade, certeza e previsibilidade. Todos esses aspectos são necessários para o desenvolvimento do capitalismo, visto que a lei precisa ser um sistema previsível. Weber coloca lado a lado o desenvolvimento industrial com a formal racionalização da lei, visto que o capitalismo se interessava com uma lei formal e com procedimento legal.

— Obedecendo a lei:

Weber nos fala sobre três motivos para a dominação legal:

1. Dominação Tradicional: a legitimidade do poder é justificada com base na santidade das regras antigas e dos poderes;

2. Carismática: baseada na devoção para a excepcional santidade, heroísmo e exemplaridade de um caráter de um indivíduo;

3. Jurisdição Racional: justifica-se pela crença na legalidade das regras e também pelo direito elevado pela autoridade pautada em regras para seus comandos.